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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第168號
上 訴 人
即 被 告 張允亮
指定辯護人 義務辯護人王銘鈺律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴緝字第50號，中華民國108 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度少連偵字第77、96、127 、134 、163號、107 年度偵字第11744 號；
移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度少連偵字第69號、臺灣臺南地方檢察署108 年度少連偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表二編號1 至4 所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國107 年3 月底某日起，基於參與及招攬他人加入犯罪組織之犯意，參與由3 人以上真實姓名、年籍不詳之人所組成、以實行詐術為手段、具有持續性、牟利性、有結構性之詐欺集團組織，成為車手集團一員，嗣後除招攬江威俊（所犯加重詐欺取財罪，另經原審及本院判處罪刑在案）加入該車手團外，再經由江威俊之引介，招攬少年江○源、江○憲及黃○模（無從認定乙○○知悉其等3 人該時未滿18歲，而有招募未成年人之故意）加入該車手集團。
乙○○並於該車手集團中擔任車手頭，負責交派工作手機予該團內車手、收取車手所領款項以轉交上游、分配報酬予車手等事宜，直至同年4 月20日始離開上開詐欺集團。
二、乙○○於上開參與該詐欺集團並擔任車手團之車手頭期間，即與該詐欺集團之成員，意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，與江威俊及其他真實姓名年籍不詳之成年成員為如附表一編號1 所示之行為，並可自車手團成員所領款項中，獲得新臺幣（下同）84,000元之報酬（詳如附表一編號1 所示）。
三、案經高雄市政府苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官移送併辦、臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、關於違反組織犯罪防制條例（下稱組織條例）之供述證據部分：㈠按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織條例第12條第1項中段著有規定。
該規定係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 及第159條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；
而上開組織條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102 年度台上字第2653號判決意旨參照）。
㈡準此，本件證人即共犯少年江○源、江○憲及黃○模與同案被告江威俊於警詢中所為之陳述，在上訴人即被告乙○○（下稱被告）違反組織條例部分，不具證據能力。
至其等於偵訊、審判時依證人身分經具結所為之證詞，依組織條例第12條第1項中段、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，則有證據能力。
二、關於被告所涉其他刑法罪責之供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，仍同意作為證據（見本院卷第216 、297 頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。
三、至於本案據以認定被告犯罪所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之證據及理由訊據被告固坦認有參與上開詐欺集團之犯罪組織，招募同案被告江威俊，並至107 年4 月20日止擔任該詐欺集團之車手頭，負責收取車手所領款項、分配報酬，及為附表一編號1所示情節；
惟否認有指揮犯罪組織、招募少年江○源、江○憲及黃○模加入組織及知悉其等未滿18歲等情。
經查：㈠被告於107 年3 月底參與上開詐欺集團後，招募同案被告江威俊及共犯少年江○源、江○憲及黃○模（惟被告不知其等該時未滿18歲）成為詐欺集團之車手並擔任車手頭，可認有參與犯罪組織及招募之情：⒈被告所加入之詐欺集團，其詐欺之手法，係冒用中華電信員工、檢警等公務員身分，持偽造之公文書向被害人收取存摺、提款卡及密碼（惟尚無證據證明被告知悉係以上開詐術實行詐欺取財行為），再交由被告所擔任車手頭之車手團，依詐欺集團機房及被告轉知之指示而陸續領取款項、所領取款項則由被告分配所得報酬後繳回詐欺集團上游（此部分詳見下述）。
是自此一詐欺過程及車手團內部之運作模式，即可知需分別有負責撥打電話、遞交偽造之公文書向被害人施用詐術之成員（如同案被告江威俊）、招募車手之人（如被告）、收取被害人因被騙而交付之存摺、提款卡及取款之成員（如江威俊、江○源、江○憲及黃○模）、負責將所取款項分配報酬並回繳詐欺集團上游之人（如被告）。
足認該詐欺集團中，至少即有以被告為首之車手團成員及機房團之成員。
而該詐欺集團中發號施令之成員則透過手機、通訊軟體及較獲信賴之車手頭（如被告），下達工作之指示，監督掌握被害人存摺提款卡之收取、各被害人款項之領取、部分提款卡及存摺之回收、報酬之分配。
單以本案所查獲之情形觀之，即可知所詐得之被害人人數眾多、且均受到詐欺集團成員之掌控，除可陸續指示不同車手分數日提款外，甚可延續之前詐術之實施，再要求被害人交付其他帳戶存摺、提款卡及陸續匯款，復伺機指示車手領款。
足見該詐欺集團成員所涉者眾，且組織達一定規模、內部各司所職、分工明確，顯見該集團非為立即實施犯罪而隨意組成者，而係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，核與上開所定犯罪組織之定義相符。
⒉被告參與上開詐欺集團，並招募同案被告江威俊擔任車手，嗣於107 年4 月20日離開詐欺集團一節，業據被告警詢、偵訊及原審審理時自承在卷（見警一卷第151 頁，警五卷第21頁，偵一卷第9 、105 、106 頁，原審訴緝卷第104 頁）；
於本院審理時又陳稱：伊係於107 年3 月底參與上開詐欺集團等語（見本院卷第299 頁），此與證人江威俊於原審審理中具結證述相合（見原審訴緝卷第282 頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，堪信可採。
⒊被告固否認同案少年江○源、江○憲及黃○模等人加入上開詐欺集團係由伊招募，惟查：⑴證人江○源於偵訊及原審審理時具結證稱：伊會擔任車手是因為江威俊介紹被告與伊認識，伊主動問江威俊有無工作，他說幫伊問看看，就介紹被告給伊認識，江威俊沒有說要做什麼工作，之後是被告與伊聯絡，大部分是被告跟伊講解要如何做；
伊做第一次才知道工作內容是什麼，是被告跟伊說去領公司的錢出來；
被告跟伊介紹工作內容時，是他來運動公園找伊，該時是先跟伊說有工作，江威俊那時也在場等語（見他一卷第96頁，原審訴字卷第282 、283 、286 、287 、290 頁）。
⑵證人江○憲於原審審理時具結證稱：伊會作車手是因為江威俊介紹伊與被告認識，是被告拉伊進去的，那時伊問江威俊有無工作，江威俊就跟伊說他有個朋友，要伊去問他，他就提供被告的聯絡方式，伊便直接跟被告聯繫，被告跟伊說工作內容的時候，江威俊不在場；
伊在偵訊時所說「用這個方式賺錢比較輕鬆」一詞，其實是被告跟伊說的等語（見原審訴字卷第295 、296 、303頁）。
⑶證人黃○模於原審審理中具結證稱：伊和江威俊在網咖認識後，曾問江威俊有無工作可以作，他就介紹被告與伊認識，江威俊並沒有跟伊說工作的內容，也沒有提到是要做車手的工作；
下達指令的是另一個人，工作內容是說他們要伊作什麼就作什麼，但沒有提到是領錢，伊當時也還沒有要去，所以沒有問太多；
工作用的手機也是被告給伊的，一直到107 年4 月19日才有人用手機內的微信通訊軟體聯繫伊去領錢的事，是用匿名方式；
伊在隔天即20日作完就知道在作什麼，就把手機還給被告了等語（見原審訴字卷第400 至405 頁）。
⑷而證人江威俊於原審審理中則具結證稱：當時伊有介紹少年江○源、江○憲及黃○模給被告認識，並告知他們有賺錢的工作，但伊沒有跟他們說工作內容，會介紹他們給被告認識，是因為被告要伊找人，伊有帶他們去找被告，伊在現場時並沒有聽到他們談話的內容，江○源、江○憲及黃○模3 人聽被告講完後，也沒有再跟伊討論等語（見原審訴緝卷第284 、285 頁）。
⑸質之被告於原審審理中亦自承：伊曾跟江○源、江○憲及黃○模等人講到工作內容，伊以為江威俊已經有跟他們說到車手，江威俊是跟伊說他們有意願要做，只是不清楚工作內容，所以約出去是再詳細告訴他們工作內容，講完之後江○源、江○憲及黃○模確定要做等語（見原審訴緝卷第291 、332 頁）。
⑹經互核上開證人證詞及被告所言，可認江威俊係受被告所託，引介對象與被告認識，而由被告介紹車手之工作內容並拉攏進入車手團，是可認招募行為應屬被告所為。
被告以江○源、江○憲及黃○模等人均是江威俊介紹為由，辯稱伊並無招募江○源、江○憲及黃○等3 人加入詐欺集團云云，應非可採。
⒋至於就被告於招募江○源、江○憲及黃○模等3 人時，是否知悉渠等為未滿18歲之人，而具招募未成年人之故意一節，證人江○源於原審審理中雖曾證稱：伊在做車手後，有拿身分證影本給被告（見原審訴字卷第285 頁），而證人江○憲係證稱：伊好像曾經有提供身分證給被告等語（見原審訴字卷第301 頁），然證人黃○模則證稱：伊未曾提供身分證件予被告等語（見原審訴字卷第404 頁），而證人江威俊於原審審理中亦具結證稱：伊帶江○源、江○憲及黃○模3 人去見被告時，不曾跟被告說過他們的年紀，也沒有聽到被告有問他們年紀，在被告還沒離開集團時，印象中他也不曾問過伊關於該3 人年紀這件事等語（見原審訴緝卷第286 至289 頁）。
是自上開證人之證詞內容相較，足見並非全然一致，且被告亦否認知悉江○源、江○憲及黃○模等3 人未滿18歲乙情，故依「罪證有疑、利於被告」之法則，自無從認定被告於招募江○源、江○憲及黃○模時，已知悉該等少年當時未滿18歲，而有招募未成年人加入詐欺集團之故意。
⒌被告參與上開詐欺集團後，雖成為其中車手集團之車手頭，但並非發起、主持、操控或指揮該詐欺集團之人：⑴按組織條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。
所謂「主持」，係指主事把持。
「操縱」，係指幕後操控。
而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。
又現今詐欺集團已發展成複雜之智慧型犯罪，且為避免一旦破獲，全體或核心成員被逮捕而瓦解，其組織之分流化、階層化明顯，彼此間設有防火牆，各自獨立運作，以免相互牽連。
一般而言，詐欺集團之分工，設有電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現（最高法院109 年度台上字第811 號判決意旨參照）。
⑵關於被告於107 年3 月底某日起參加上開詐欺集團，擔任車手頭之工作，有時係由機房人員直接指示其轄下之車手去何處拿取提款卡及如何領款，有時係由被告將詐欺集團成員所交付之金融帳戶提款卡轉交及至何處提款等訊息轉達其轄下之車手，再由其他詐欺集團成員以行動電話告知該等車手提款密碼、領取金額，經該等車手將款項提領後，即由被告收取及轉交予詐欺集團之其他成員，並由被告分配報酬予其轄下車手等情，業據證人江○源、江○憲及黃○模3 、江威俊等人證述如下：①證人即車手江○源於偵訊及原審審理時具結證稱：伊加入車手團後，由被告在107 年3 月底至4 月初時交給伊工作手機，當時給伊1 支工作專用的手機及SIM卡，一開始是被告跟伊聯絡，叫伊聽從手機打來的人之指示內容去領錢，就是聽打工作手機的人之指示，領取錢後，伊就坐高鐵到嘉義站，被告在站外等伊，碰頭後，伊將所領之錢交給被告，伊的報酬為所領款項的4 ％，被告扣掉伊的花費後，給了伊2 千元，手機仍留在伊這邊，伊領完錢後，提款卡交給被告，有幾次則是交給江威俊，被告會告知由誰去領款、去哪裡領款、領完款要給誰，但後來被告不知道出了什麼事，就由集團成員直接用電話與渠等聯絡；
提款卡有時是伊自己去拿，有時是被告交付，江威俊也曾經拿過提款卡給伊，在被告擔任車手頭時，是被告跟伊講要去哪裡拿卡片領錢，領完後卡再拿給被告；
車手頭的工作，就是打電話過來告知伊要去哪裡領錢，到那邊之後，就是由組織與伊聯絡，領錢回來後，再將錢交給車手頭等語（見他一卷第95至96，偵一卷第149、150 頁、原審訴字卷第283 至285 、287 至289 、294 頁）。
②證人即車手江○憲於偵訊及原審審理中具結證稱：伊加入車手團，是江威俊介紹伊跟被告認識，那時被告給伊1 支工作用手機；
渠等在嘉義租屋處查獲的提款卡及存摺，是上游拿來交給被告，被告再拿卡片指示渠等去領錢，有時則是去被害人家中拿卡，拿卡當天就去領錢；
伊不記得領過哪些被害人的錢，因為根本不會去看；
伊幾乎都是將所有的錢交給被告；
去哪裡領錢是機房會聯絡，機房會指示伊到指定地方拿卡片，然後去領錢，機房會再叫我把領的錢交給被告，被告也會再跟伊說要把錢給他；
進去車手團後，領多少報酬是被告說的，也是被告由發給報酬，被告離開之後，才改由江威俊給等語（見他一卷第97、98、150頁，原審訴字卷第297 至300 、303 頁）。
③證人黃○模於偵訊及本院審理時具結證稱：一開始工作手機就是由被告給伊的，有人會打電話給伊，伊則是依裡面指示去拿東西及領錢，107 年4 月20日那天，伊依指示去拿到被害人所提供的提款卡、存摺等東西後，就依指示去最近的銀行領錢，密碼是手機裡的人告知，領到錢後就回去嘉義縣大林鎮，在大林火車站把錢和提款卡交給被告，伊和被告聯絡也是用工作手機裡的易信通訊軟體聯絡，伊就做這一次，手機後來就還給被告，本來被告跟伊說報酬是4 ％，但他說要一星期結一次，後來他們被抓，伊也不想做，所以沒拿到任何報酬等語（見偵二卷第69、70頁，原審訴字卷第403 至405 頁）。
④證人江威俊於原審審理時則具結證稱：伊擔任車手後，被告有給伊一支電話，由電話裡的人跟伊聯繫，指示伊去哪裡取東西或提款，如果當天要去取東西並提款，就是依電話裡的人指示，提款後就指示伊把錢和卡片交給被告，該時可得5 ％之報酬，報酬是由被告拿給伊的；
若之後還要再拿已交回的卡片去提款，就是由被告拿提款卡給伊，告訴伊去領多少錢等語（見原審訴緝卷第282 至284 、287 至290 頁）。
⑶經核上開證人之證詞內容互稽相合，且被告亦陳稱：伊本來給江威俊的報酬是4 ％，後來他介紹江○源、江○憲及黃○模進來後，伊就跟江威俊說因為他帶了3 個人進來，所以就給他5 ％的報酬等語（見原審訴緝卷第291 頁）。
足徵被告在參與上開詐欺集團期間係擔任車手頭，而其轄下之江威俊、江○源、江○憲及黃○模等人均係車手團成員，該等車手與詐欺集團其他流別成員聯繫用之工作手機，均係由被告所交付；
而該等車手應自何處拿取提款卡、如何提領、至何處提領及提領多少款項等事項，或由該詐欺集團其他流別成員撥打上開工作手機告知，或由被告加以轉達，至於車手提領所得之款項則交由被告處理，且被告對於各車手之報酬成數有調整權限。
職是，在該車手團中被告雖係處於串起各流別分工之重要節點之地位，但仍須聽從詐欺集團其他成員之指揮，將該等成員所交付金融帳戶提款卡轉交及如何提領款項之內容轉達予車手，至於其轄下車手應於何時、以何金融帳戶提款卡、至何處提領款項等具體指令，均由其上游即詐欺集團其他成員之決定而指示，提領之款項在扣除車手團一定成數之報酬後，亦須悉數上繳予被告之上游，從而，該詐欺集團資金流之指揮者應為其上游即其他詐欺集團成員，而被告僅係居中在其上游與其轄下車手間聯繫，是依前述詐欺集團之分流化、階層化之現象，尚難認定被告就上開詐欺集團詐欺款項之取得，具有指使、命令或決定行動進退行止之權限，故參諸上揭說明，被告並不具有「指揮」上開詐欺集團犯罪組織之地位。
爰此，被告及其辯護人辯稱是由上面不知情之人指示車手去取物領款，被告也是經由上面的人指示才回收款項，尚非屬指揮操縱之地位等語，足堪信採。
㈡被告為上揭事實欄二（即附表一編號1 ）所示犯行：⒈被告及其所屬詐欺集團（含車手團成員足可認已達3 人以上）有如附表一編號1 所示之詐欺取財犯行，且在被告參與該詐欺集團車手團期間（即107 年3 月底至107 年4 月20日止），經該詐欺集團車手團成員領取如附表一編號1所示款項乙節，業據被告坦認在卷（見本院卷第298 頁），並有被害人甲○○於警詢中、證人即共犯江威俊於原審審判時之陳述在卷可稽（見警警六卷第364 至368 頁，原審訴字卷第191 、193 頁），復有被害人甲○○之存摺扣押在案，此有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片在卷可證（見警一卷第163 至167 頁、偵二卷第90頁）、並有被害人甲○○所交付帳戶於如附表一編號1 所示提領期間之交易明細資料附卷可採（見他一卷第200 至211 頁、偵六卷第86至95頁），堪信被告此部分之任意性自白與事實相符，堪予認定。
⒉按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。
故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；
又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；
故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院100 年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決意旨參照）。
查被告於上開擔任詐欺集團車手頭之期間，有指示車手領取被害人款項，並於所領款項中分配報酬予車手、自己亦收取一定成數報酬後，將餘款交付上手等情，業據認定如前，得見包括被告在內之車手團，以及詐欺集團之機房團等其他成員，均已形成一個犯罪共同體，彼此分工合作、互相補充，以完成共同之犯罪目的，是應對於其他共同正犯所實行之行為而共同負責。
⒊從而，被告有共同為上揭事實欄二（即附表一編號1 ）所示犯行之事實，堪以認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告有為上揭事實欄一所示參與及招募江威俊、江○源、江○憲及黃○模等人加入犯罪組織及上揭事實欄二（即附表一編號1 ）所示犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告就前揭事實欄一所為，係犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪；
就前揭事實欄二部分（即附表一編號1 ）所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡被告就前揭事實欄二（即附表一編號1 ）所示犯行，與共犯江威俊及上開詐欺集團其他真實姓名年籍不詳之成員間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢接續犯：⒈按所謂「接續犯」，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
⒉依據組織條例第4條第1項之立法理由，係為防範犯罪組織坐大，故規定只要有招募使人加入犯罪組織之行為，即予以處罰，不以所招募者為特定對象為限，亦不以實際上確有他人加入犯罪組織為必要，可見該條文之規範重點，在於行為人招募他人加入犯罪組織之行為，而非有無或多少人加入犯罪組織之結果。
則就前揭事實欄一部分，被告招募江威俊、江○源、江○憲及黃○模等4 人加入本案詐騙集團，均屬擴大該詐騙集團組織規模之意思，且其係於密切接近之時、地招募他人加入，應合為包括之一罪予以評價，而論以接續犯。
⒊次就前揭事實欄二部分，被告及其共犯就同一被害人之帳戶數次領款之行為，均係利用被害人誤信該詐欺集團成員不實話術之同一機會，於密切接近之時間內所為，且侵害該被害人之同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，亦應論以接續犯之包括一罪。
㈣想像競合犯：⒈按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。
又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；
核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參考）。
⒉就前揭事實欄一部分，被告所犯上開參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪，其行為分別具有局部同一性，而有想像競合之關係；
就前揭事實欄二部分，被告所犯上開三人以上共同詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪，亦具有想像競合之關係。
又依上開說明，被告所犯上開4罪，雖各該實行行為之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且詐欺犯罪目的單一，應論以想像競合犯，是依刑法第55條前段規定，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
⒊至公訴意旨就被告前揭犯行，雖未論及亦涉犯上揭組織條例之罪及非法由自動付款設備取財罪，惟既然與起訴被告所涉犯之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪為裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
㈤被告所為不構成洗錢防制法第14條第1項洗錢罪：⒈按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者而言。
又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，打擊犯罪。
申言之，即在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定犯罪之追訴及處罰。
準此以觀，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。
因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權利改變，因而妨礙特定犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100 年度台上字第6960號、96年度台上字第2453號判決意旨參照）。
⒉經查，被告擔任上開詐欺集團之車手頭，指示轄下車手領取詐欺所得，再將詐欺所得交予上游之詐欺集團成員，係將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案其他共犯之實力支配，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部。
故被告此部分所為，並非另將犯罪所得移轉予共犯以外之人，且非變更犯罪所得存在狀態以達成掩飾或隱匿之效果，也非將贓款來源或去向合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，自與洗錢防制法規範之行為要件有間，是就被告上開所為，自難以洗錢防制法第14條第1項之規定相繩，附此敘明。
㈥累犯加重其刑：⒈被告前因非法持有第二級毒品，經臺灣雲林地方法院以103 年度六簡字第158 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於105 年8 月21日因執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第159 至161 頁）。
職是，被告於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應構成累犯。
⒋又被告行為後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。
查被告就本案所犯之罪與前案持有毒品罪相較，罪質雖非相同，然被告先前另有傷害、公共危險、違反職役職責之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見其屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再為本案犯行，益徵被告對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，仍認本案有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而就被告所犯依法予以加重其刑。
㈦至犯組織條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第8條第1項固有明文。
惟刑法第55條所謂從一重處斷，係指從一重罪處斷，意即就所觸犯之數罪中，「主刑」部分擇其法定刑最重之一罪予以處罰，不再論以輕罪，故被告所犯前開組織條例第3條第1項後段之罪，依最高法院大法庭108 年台上大字第2306號裁定意旨（詳如後述），既屬想像競合後不再論處之輕罪，即無庸依上開規定減輕其刑，併予敘明。
三、上訴論斷部分：㈠原判決關於附表一編號1 及定執行刑部分撤銷之理由：⒈原審據以論處被告所犯如附表一編號1 部分罪刑，固非無見。
惟查被告所為附表一編號1 部分，係以一行為同時觸犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，依刑法第55條前段規定，從較重之刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪處斷，業如前述，然原審認定被告並非僅係參與犯罪組織，而具有指揮犯罪組織之情，是就被告所犯論以組織條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，其認事用法容屬有誤，業據本院詳述理由如前。
從而，被告及其辯護人上訴意旨主張被告在本案詐欺集團中並非具有指揮操縱地位之人，認原審此部分適用法律有誤，而指摘原判決此部分不當，為有理由。
⒉又被告於徒刑執行完畢5 年內又故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應構成累犯並加重其刑，亦如前述，然原判決卻漏未論列此節，自屬失當。
⒊原審判決就被告所犯如附表一編號1 部分既有上揭可議之處，自是無可維持，應由本院將原判決該部分（含宣告強制工作之保安處分部分）及定應執行刑予以撤銷改判。
二、量刑： ㈠爰審酌被告所參與之詐欺集團組織，利用集團間多人分工與人民對於政府機關及公務員之信賴，實施詐術，掠取他人錢財，以為己用，對於他人財產權毫不尊重，亦破壞社會之互信基礎；
而被告尚屬年輕，卻不思自憑己力以正當方式工作取得收入，反以此不法途徑從中牟利，除招募其他人加入該詐欺集團車手團，而擴大該犯罪組織之規模外，更擔任車手頭，接收詐欺集團上游成員之指示轉知旗下車手提領被害人款項，並自車手所領被害人款項中坐享其成，其行徑實非可取；
惟念及被告犯後就其犯行尚能坦認其過之態度，及其參與該詐欺集團組織之時間約1 個月並非甚長，且自述目前在家務農、年收入約5 至7 萬元、國中畢業之教育程度、未婚、無子女須扶養之家庭狀況（見本院卷第301 頁），以及如附表一編號1 所示被害人所損失之財產數額，量處如主文第二項所處之刑（按：因被告就原判決附表一編號2 至10所示犯行所處罪刑部分業於本院撤回上訴而告確定，無從與本判決附表一編號1 犯行所處罪刑定應執行刑，故不定其應執行刑）。
㈡沒收：⒈扣案如附表二編號1 至4 所示手機，均為詐欺集團成員交付予被告，由被告自己或再提供予車手聯繫用之工作手機，此據證人江威俊、黃○模證述在卷（見警二卷⑴第177頁，警二卷⑵第7 頁），並經被告自承在案（見警四卷第9 、15頁），爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯如主文欄第二項所示之罪刑項下併予宣告沒收。
⒉犯罪所得之沒收：⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
又任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
然若無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。
有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。
倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
⑵經查，證人江○源、江○憲於警詢及偵訊、黃○模於偵訊時均證稱：其等領款，可獲得提領金額4 ％作為報酬等語（見警一卷第73、74頁，警二卷第19、56頁，併警二卷第17頁，警五卷第11頁，他一卷第95、97頁，偵二卷第69頁反面），而證人即同案被告江威俊於警詢時，則證稱：酬庸分配是車手的部分為騙取財物之10％，車手頭再自該10％的錢分4 ％～5 ％給車手，伊在當車手時，所分得報酬就是所領款項的5 ％等語（見警一卷第240 頁，併警一卷第4 頁，警三卷第10頁），核與被告於警詢、偵訊及原審審理中陳稱：得手詐騙所得款項，渠等車手係分得其中之10％，伊在擔任車手頭時期，車手所領取之詐騙所得款項，若是由江威俊親自領取，因為江威俊有介紹車手進來，所以伊會分5 ％予江威俊；
其他車手則係分得所領款項之4 ％作為報酬，由伊分得6 ％等語相合（見警一卷第150 頁，警四卷第13頁，警五卷第22頁，偵一卷第10頁、第105 頁反面，原審訴緝卷第103 、330 頁）。
是綜核上開證人之證述及被告所陳，得見被告於參與該詐欺集團期間，除非係同案被告江威俊擔任車手前去領款而分得所領款項之5 ％作為其之報酬外，其他非由江威俊擔任車手前去領款者，被告則係自提領現金中分得6 ％，是被告就附表一編號1 犯行部分之犯罪所得即為84,000元（計算式詳如附表一編號1 所示）。
職是，就被告上開未扣案之犯罪所得，自應依前開規定，於被告所犯如主文欄第二項所示之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。
⒊至其餘扣案物，卷內並無積極證據可證明係屬被告所有，並供被告用以本案犯罪之用或為本案犯罪所生之物，復非屬違禁物，均不宣告沒收，附此敘明。
㈢被告無宣告強制工作保安處分之必要：⒈按行為人以一行為觸犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
固認想像競合犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，均應一併適用。
刑法第55條前段規定「從一重處斷」僅限於「主刑」，輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。
而參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織條例及刑法中定有明文。
行為人以一行為觸犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪) 之刑罰以外之法律效果，即組織條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。
然上開最高法院裁定亦認應視被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
2.本院審酌被告參與前開詐欺集團之犯罪組織之期間係自107 年3 月底某日起至同年4 月20日止，業如前述，是其參與期間非長；
又被告擔任車手頭時之參與內容，係接受該詐欺集團上游成員之指示及通知，負責將車手之工作手機轉交及將上游成員之指令轉達，並收取提領車手之款項轉交該詐欺集團上游成員，堪認被告並非居於該犯罪組織之上層地位；
且被告於107 年4 月20日離開上開詐欺集團後，旋由同案被告江威俊頂替擔任其原先車手頭之角色，是其參與上開組織之可替代性甚高，行為之嚴重性及表現之危險性非巨；
復經本院就其首次犯行（即附表一編號1 所示犯行）量處刑責，透過刑罰之執行，應可矯治並預防其再度危害社會；
暨衡酌被告前無犯罪習慣，亦無任何因遊蕩、懶惰成習而犯罪之不良前案素行，尚難認其有何因須預防或矯治其社會危險性而有必須宣告強制工作之必要，爰不對被告為強制工作之諭知。
肆、被告就原判決附表一編號2 至10所示犯行部分，經原審判處罪刑後，於本院撤回上訴而告確定，有本院審判筆錄及被告出具之撤回上訴聲請書在卷可徵（見本院卷第298 、303 頁），爰就上開部分均不另論列，附此敘明。
伍、退併辦部分：本院審理時間，臺灣臺南地方檢察署以109 年度少連偵字第23號檢察官移送併辦意旨書就原判決附表一編號6 、8 所示之犯罪事實移送併辦（見本院卷第191 至195 頁）；
另臺灣雲林地方檢察署亦以107 年度偵字第5493號、108 年度少連偵字第8 號、108 年度偵緝字第197 號檢察官移送併辦意旨書就原判決附表一編號2 、3 所示之犯罪事實移送併辦（見本院卷第235 至240 頁），惟因被告於本院審理期間就原判決附表一編號2 至10所示犯行部分撤回上訴，業如前述，且上開原判決附表一編號2 、3 、6 、8 所示之犯罪事實與本院審理如附表一編號1 所示部分，並非事實上之同一案件，爰此，上開移送併辦部分均應退還予檢察官另行偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
三人以上共同犯之。
中華民國刑法第339條之2第1項：
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項：
招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一
┌─┬────────────────────────────────┬────────────────┐
│編│ 事 實 │被害人遭提領金額（含手續費） │
│號│ │ │
├─┼────────────────────────────────┼────────────────┤
│1 │甲○○於107 年2 月2 日8 時許，接獲詐騙電話，自稱係中華電信員工，│※土地銀行小港分行帳戶存簿（帳號│
│︻│稱甲○○遭人盜辦門號且電話費欠繳多日，已報案處理，後轉接台北市政│末4 碼5401）1.107 年4 月1 日提領│
│起│府警察局信義分局警員稱該案件已移送檢察官偵辦，後轉接臺北地檢署張│新臺幣（下同）2 萬元共6 筆（最早│
│訴│清雲主任檢察官稱甲○○涉嫌某起擄人勒贖案件，為清查帳戶，要求夏居│提領時間為該日12時14分24秒） │
│書│富提供名下帳戶、資產供檢察官假扣押，並派員前往拿取，甲○○於同日│2.107 年4 月2 日提領2 萬元共6 筆│
│犯│10時許，將本人土地銀行小港分行帳戶存簿（帳號末4 碼5401、含提款卡│3.107 年4 月3 日提領2 萬元共6 筆│
│罪│及密碼）、金條3 條（各5 兩重）、金戒指1 只（約3 錢）、金手鍊1 條│4.107 年4 月4 日提領2 萬元共6 筆│
│事│（約1 錢）等物品放入一牛皮紙袋內，放置於重機車置物箱內，並將重機│5.107 年4 月5 日提領2 萬元共6 筆│
│實│車停放於高雄市○○區○○街000 號附近的加水站，之後牛皮紙袋遭詐騙│6.107 年4 月6 日提領2 萬元共6 筆│
│一│集團指示不詳車手取走（此部分未在檢察官起訴及本院審理範圍）。之後│7.107 年4 月7 日提領2 萬元共6 筆│
│︵│，甲○○仍接獲詐騙集團電話要求其向各家銀行貸款存入上開土地銀行帳│8.107 年4 月8 日提領2 萬元共6 筆│
│十│戶，而乙○○自107 年3 月底加入該詐欺集團後，即基於3 人以上共同詐│9.107 年4 月9 日提領2 萬元共6 筆│
│七│欺取財及以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由其所屬詐欺集團│10.107年4 月10日提領2 萬元共6 筆│
│︶│車手，陸續於107 年4 月1 日至4 月29日，持上開帳戶之提款卡，插入自│11.107年04月11日提領2 萬元共6 筆│
│︼│動櫃員機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係對該卡有正當權源│12.107年4 月12日提領2 萬元共4 筆│
│ │之持有人領款而陸續交付現金，而以上開不正方法提領如右欄所示之款項│※共遭提領1,400,000 元。 │
│ │，交付乙○○及江威俊等人轉交詐欺集團不詳上手。 │※被告犯罪所得為84,000元 │
│ │ │ （1,400,000元×6 ％) │
└─┴────────────────────────────────┴────────────────┘
附表二
┌──┬──────────────────────────┬────────┐
│編號│ 應 沒 收 物 │ 沒收依據 │
├──┼──────────────────────────┼────────┤
│ 1 │Taiwan Mobile 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，│刑法第38條第2 項│
│ │含門號0000000000號SIM 卡1 枚） │ │
├──┼──────────────────────────┼────────┤
│ 2 │Taiwan Mobile 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，│刑法第38條第2 項│
│ │含門號0000000000號SIM 卡1 枚） │ │
├──┼──────────────────────────┼────────┤
│ 3 │Taiwan Mobile 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，│刑法第38條第2 項│
│ │含門號0000000000號SIM 卡1 枚） │ │
├──┼──────────────────────────┼────────┤
│ 4 │手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含門號0000000000號│刑法第38條第2 項│
│ │SIM 卡1 枚） │ │
└──┴──────────────────────────┴────────┘
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