臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,180,20200421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 雷愷


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度易字第278 號，中華民國108 年12月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、雷愷為網路遊戲「天堂M 」玩家，在其位於臺中市后里區之不詳居處，以電腦設備連上網際網路，以暱稱「雷愷」登入上開網路遊戲後，明知其並無出售遊戲幣「藍鑽」之真意，竟意圖為自己不法之所有，於民國107 年3 月23日15時26分、15時28分許，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，在上開網路遊戲以公開之遊戲頻道（即Talk頻道）刊登不實之「藍鑽，廉讓」、「藍鑽出清，意者密」訊息，林益志見該訊息，遂以僅有其與雷愷得見聞之私人遊戲頻道（即Whisper 頻道）與雷愷聯繫，並取得彼此LINE帳號後，於同日15時33分許，以LINE之私人訊息與雷愷聯繫，雷愷復以LINE之私人訊息，對林益志佯稱以新臺幣（下同）3,800 元出售「藍鑽」6,770 顆，以此方式施用詐術，致林益志陷於錯誤，誤信雷愷有出售「藍鑽」之真意，而於同日16時6 分許，網路轉帳3,800 元至雷愷所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶內，雷愷即不再回應LINE訊息，其亦未收到所購買之「藍鑽」，始知受騙並報警處理，因而查悉上情。

二、案經林益志訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告雷愷於原審及本院準備程序時固坦承其為上開網路遊戲之玩家，且無出售「藍鑽」之真意，仍為如犯罪事實欄所示詐欺取財犯行，然矢口否認有何以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行，辯稱：是林益志先在上開網路遊戲，以公開的遊戲頻道，張貼他要買「藍鑽」的訊息後，我才與他聯繫，我有在遊戲頻道以Talk方式張貼我要賣藍鑽的訊息，但那並不是公開的訊息云云。

查：㈠被告有前開詐欺取財之犯行，業據被告於偵查、原審及本院準備程序審理時均坦承不諱，核與告訴人林益志於警詢及原審審理時證述情節相符（見警卷第86至88頁，易字卷第110至115 頁）。

此外，並有被告之天堂M 遊戲角色申設人基本資料、登入紀錄、對話紀錄、國泰世華商業銀行高雄分行107 年5 月30日國世高雄字第1070000100號函及所附開戶資料、交易明細、對帳單、告訴人林益志轉帳明細、反詐騙諮詢專線紀錄表各1 份、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、LINE對話紀錄擷圖在卷可稽，事證明確。

㈡被告雖辯稱「Talk」非公開頻道，其只成立普通詐欺罪，並非利用網際網路對公眾散布之加重詐欺罪云云。

⒈然「Talk為公開頻道，該伺服器全體玩家皆可觀看到，無等級限制，Whisper 為非公開頻道，僅限發話者、接收方二者角色間的私密對話，其他玩家無法觀看」，此有發行「天堂M 」遊戲軟體之遊戲橘子數位科技股份有限公司函在卷可稽（見本院卷第81頁）。

據告訴人林益志於警詢時證稱：我在「天堂M 」伺服器遇到被告，他在賣「藍鑽」，經使用LINE協調後，我以網路轉帳3,800 元至他帳戶，跟他買「藍鑽」6,770 顆，我轉帳後，他就杳無音訊，我才驚覺遭詐騙等語（見警卷第86至88頁）；

復於原審審理時具結證稱：我在「天堂M 」的暱稱是「金太妍」，被告的暱稱是「雷愷」，被告以公開的遊戲頻道，就是Talk的方式，刊登「藍鑽，廉讓」、「藍鑽出清，意者密」的訊息後，我才以私人的遊戲頻道，就是Whisper 的方式，詢問他要如何賣（見易字卷第113 頁），則依告訴人林益志之證述，被告係先在上開網路遊戲以公開之遊戲頻道，即Talk方式刊登出售「藍鑽」之訊息，告訴人林益志見該訊息後，始與被告聯繫，並因此陷於錯誤而匯款。

⒉再暱稱「雷愷」之被告曾於107 年3 月23日15時26分、15時28分許，以Talk方式刊登「藍鑽，廉讓」、「藍鑽出清，意者密」之訊息，嗣暱稱「金太妍」之告訴人林益志見狀即於同日15時28分許，以Whisper 方式回應「有多少，怎賣」之訊息，雙方復以Whisper 方式協調買賣「藍鑽」之數量及價格，嗣告訴人林益志提供其手機號碼0989******（詳卷）號予被告搜尋加入其LINE帳號，雙方再於同日15時33分許，以LINE之私人訊息聯繫，並協議由告訴人林益志以3,800 元向被告購買「藍鑽」6,770 顆，嗣告訴人林益志於同日16時6分許轉帳3,800 元至被告上開國泰世華銀行帳戶，並於同日16時7 分許以LINE傳送轉帳紀錄予被告確認，惟被告自同日16時32分後未再回復LINE訊息等情，有「天堂M 」遊戲平台對話紀錄、LINE對話紀錄擷圖、國泰世華銀行對帳單、告訴人林益志轉帳明細各1 份附卷可佐（見警卷第31、37、89至93頁）。

觀諸卷附上開遊戲平臺對話紀錄（見警卷第31頁），可知上開網路遊戲中Talk、Whisper2種對話方式顯然有別，且被告以Talk方式所刊登「藍鑽，廉讓」、「藍鑽出清，意者密」之訊息，依其文義顯係針對不特定對象，表達自己欲出售「藍鑽」之意；

再核對上開LINE對話紀錄擷圖（見警卷第89至93頁），足見被告及告訴人林益志係於107 年3 月23日15時26分、15時28分許，先在遊戲平臺上以Talk、Whisper 方式對話，再於同日15時33分許以LINE協調買賣細節，二者時間密接，堪信告訴人林益志證稱其係先於上開網路遊戲中，見被告以Talk方式，刊登「藍鑽，廉讓」、「藍鑽出清，意者密」之訊息後，始與被告聯繫購買「藍鑽」等情，應屬真實可信。

⒊綜合上情，足見被告係在上開網路遊戲以公開之遊戲頻道，即Talk之方式，刊登「藍鑽，廉讓」、「藍鑽出清，意者密」等出售「藍鑽」之訊息後，告訴人林益志始以私人之遊戲頻道即Whisper 之方式，復以LINE之私人訊息與被告聯繫，並因此陷於錯誤而轉帳至被告帳戶，是被告係以網際網路對公眾散布而為詐欺取財犯行，堪以認定，其辯稱其係見告訴人林益志公開張貼欲購買「藍鑽」之訊息後，始與告訴人林益志聯繫，且其以Talk方式所張貼出售藍鑽之訊息，並非公開訊息云云，均無足採。

㈢綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

三、論罪：核被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。

聲請意旨認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。

被告前因施用毒品及竊盜案件，分別經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第3123號判決判處有期徒刑3 月共2 罪，102 年度簡字第4730號判決判處有期徒刑4 月，102 年度審易字第1898號判決判處有期徒刑8 月、7 月，102 年易字第907 號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定，嗣上開各案經同法院以103 年度聲字第1231號裁定，定應執行有期徒刑2 年6 月確定，入監執行後，於105 年4 月8 日假釋，於106 年1 月28日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

查被告歷經刑罰矯治完畢後依然再犯，足見先前所量定之刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，另衡酌本案被告之犯罪，為維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項因子，認被告所構成之累犯，如加重其法定最低刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，而與憲法罪刑相當原則相符，且並無牴觸憲法第23條比例原則之情事，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告貪圖不法所有，於網際網路以公開訊息，佯稱有「藍鑽」可出售，而騙取他人財物，破壞交易秩序，惟犯後坦承部分犯行，並於原審審理時賠償告訴人所受損失，其自陳大學肄業之智識程度，以配管配線為業，月薪約5 、6 萬元，未婚，無子女，獨居等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年2 月。

另敘明犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告於原審審理時，當庭賠償告訴人林益志3,800 元，有原審審判筆錄、簽收收據各1 份在卷可佐（見易字卷第115 、123 頁），是其犯罪所得既已發還告訴人，爰不予宣告沒收或追徵其價額。

經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯加重詐欺罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、被告詐欺江嘉榮、黃孟愷部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝肇晶聲請以簡易判決處刑，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4 ：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。