臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,184,20200422,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第184號
上 訴 人
即 被 告 李美凌



選任辯護人 王芊智 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第500 號，中華民國108 年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16463號、108年度偵字第6935號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李美凌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表編號1 至3 所示時間、地點，販售第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 至3 所示之購毒者（購毒者、犯罪時間、地點、販賣毒品數量及價格均詳如附表各編號所示）。

嗣因警於蔡志杰之住處扣得甲基安非他命等物，經蔡志杰供出上開毒品來源係其向李美凌所購得，及李美凌於夏志賢所涉毒品危害防制條例案件（原審法院107 年度訴字第191 號、本院107年度上訴字第1069號，下稱另案）在原審審理中作證時自承其有販賣甲基安非他命予夏志賢之事實，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送及本院職權告發由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查以下引用關於傳聞證據部分，檢察官、被告李美凌及辯護人均於審判程序同意作為證據，上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。

貳、事實認定部分：

一、前揭販賣第二級毒品之事實，業據上訴人即被告李美凌於偵查、原審及本院審判時均認罪自白坦承不諱（參偵一卷第53頁至第55頁、他字卷第75頁至第76頁、原審卷第104 頁、本院卷第65、91、116 、122 頁），並經證人即購毒者蔡志杰於警詢及偵查中之證述、證人即購毒者夏志賢於另案警詢、偵查及審理時之證述、證人余彥龍於原審審理時之證述屬實（參警卷第14頁至第18頁、第19頁至第22頁、偵卷一第137頁至第138 頁、他字卷第17頁至第47頁、原審卷第90頁至第97頁、另案偵卷第14頁、第82頁至第83頁、第87頁至第88頁），且有蔡志杰之指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告，參警卷第32頁）、夏志賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告，參另案警卷第7 頁至第8 頁）、夏志賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：余彥龍，參另案警卷第9 頁）、被告與夏志賢之臉書對話截圖（參另案偵卷第77頁至第79頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年10月24日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（受執行人：夏志賢，參另案警卷第49頁至第51頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（所有人：夏志賢，參另案警卷第17頁至第18頁）、扣押物照片2 張（參另案警卷第24頁）、高雄市立凱旋醫院107 年1 月5 日濫用藥物成品檢驗鑑定書（參另案偵卷第93頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年4 月26日高市警刑大偵4 字第10770949700 號函文（參另案原審卷第54頁至第57頁）、另案法院判決（他字卷第5 頁至第13頁）等在卷可稽，足認被告前揭自白核確與事實相符，並有證據補強，堪予採為認定事實之依據。

又就附表編號1 之交易時間部分，由上開被告與夏志賢之臉書對話截圖觀之，夏志賢係於106 年10月18日向被告表示其欲購買甲基安非他命，然就價金部分迄未能與被告達成合意（參另案偵卷第77頁至第79頁），並參酌被告於原審審理時供稱：我忘記是隔幾天才交易的，因為夏志賢一直在考慮等語（參原審卷第105 頁），及證人夏志賢於警詢時所證稱：伊是於106 年10月18日向李美凌購買毒品的等語（參另案偵卷第87頁反面），堪以認定被告與夏志賢於上開臉書對話後之當日或數日間應有為交易行為，復審酌夏志賢係於106 年10月24日即遭查獲，此有前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄在卷可佐（參另案警卷第49頁），是此次之交易行為應可特定係在106 年10月18日至同年月24日之期間內所為，起訴書就交易日期僅記載「106 年10月間某日」，此部分應予更正。

再據被告於原審審理時到庭供稱：販賣毒品如為新臺幣（下同）3,000 元的價金，約可賺500 、1,000 元，如為3,500元的價金約可賺500 元左右等語（參原審卷第106 頁），堪認被告上開販賣第二級毒品犯行確可從中獲取利潤，並有藉此以營利之意圖至為灼然，事證明確，其犯行已堪認定。

二、核被告李美凌就事實一即如附表一編號1 至3 所示3 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開3 罪間，時間、地點均有相當區隔，足認係出於各別犯意為之，應予分論併罰。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。

查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告李美凌明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，仍為販賣毒品犯行，助長毒品氾濫，所為顯屬非是，應予非難；

惟考量其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、手段、各次販毒之金額及數量均非甚鉅，且販賣對象僅2 人等情節，暨其自述高職肄業之智識程度、曾從事飲料店（家裡開飲料店）及美髮店（月收入約1 萬元）等工作、尚須扶養1 個年約5 歲小孩（見本院卷第124 頁），分別量處如附表原審判決主文欄所示之刑，並依刑法第51條規定併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行之刑為有期徒刑4 年6 月。

並說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第4項分別定有明文。

經查被告就附表編號1 至3 之各次販賣第二級毒品所得價金，均屬其犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所為販賣第二級毒品之3 次犯行罪項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告李美凌上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官王朝弘提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 黃楠婷
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號    │時間、地點│對  象│方      式│種類及數量│交易金額  │原審判決主文    │
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│ 1      │106 年10月│夏志賢│利用不知情│甲基安非他│3,000元   │李美凌犯販賣第二│
│        │18至同年月│      │之余彥龍，│命0.9 公克│          │級毒品罪，處有期│
│        │24日間之某│      │交付所出售│。        │          │徒刑參年捌月。未│
│        │日，在高雄│      │之0.9 公克│          │          │扣案犯罪所得即新│
│        │市85大樓附│      │甲基安非他│          │          │臺幣參仟元沒收，│
│        │近        │      │命予夏志賢│          │          │於全部或一部不能│
│        │          │      │，並向夏志│          │          │沒收或不宜執行沒│
│        │          │      │賢收取新臺│          │          │收時，追徵其價額│
│        │          │      │幣（下同）│          │          │。              │
│        │          │      │3,000 元之│          │          │                │
│        │          │      │價金。    │          │          │                │
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│ 2      │107 年3 月│蔡志杰│由被告與蔡│甲基安非他│3,500元   │李美凌犯販賣第二│
│        │27日，在○│      │志杰面交。│命1 錢。  │          │級毒品罪，處有期│
│        │○市○○區│      │          │          │          │徒刑參年玖月。未│
│        │○○街O 號│      │          │          │          │扣案犯罪所得即新│
│        │O 樓      │      │          │          │          │臺幣參仟伍佰元沒│
│        │          │      │          │          │          │收，於全部或一部│
│        │          │      │          │          │          │不能沒收或不宜執│
│        │          │      │          │          │          │行沒收時，追徵其│
│        │          │      │          │          │          │價額。          │
├────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤
│ 3      │107 年4 月│蔡志杰│由被告與蔡│甲基安非他│3,000 元  │李美凌犯販賣第二│
│        │1 日，在○│      │志杰面交。│命半錢。  │          │級毒品罪，處有期│
│        │○市○○區│      │          │          │          │徒刑參年捌月。未│
│        │○○路OO號│      │          │          │          │扣案犯罪所得即新│
│        │O 樓      │      │          │          │          │臺幣參仟元沒收，│
│        │          │      │          │          │          │於全部或一部不能│
│        │          │      │          │          │          │沒收或不宜執行沒│
│        │          │      │          │          │          │收時，追徵其價額│
│        │          │      │          │          │          │。              │
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