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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 張保毅
選任辯護人 黃致穎律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第241 號，中華民國108 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張保毅犯附表所示之罪，共肆罪，分別處如附表各編號「判決主文」欄所示之刑及沒收；
有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、張保毅明知海洛因係第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，與林妍衣持用0000000000號行動電話聯繫後，先後於附表所示交易時間、交易地點，分別以附表所示交易金額，販賣第一級毒品海洛因予林妍衣，共4 次。
二、案經高雄憲兵隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張保毅（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第202頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載犯罪事實，業據被告於偵、原審及本院審理時均坦承不諱（107 年度偵緝字第349 號卷，下稱偵卷，第95-96 頁、原審訴卷第208 頁及本院卷第214-215 ），核與證人林妍衣於警詢、偵查中證述情節大致相符（偵卷第87-88 、108-113 頁），且有被告持用0000000000號行動電話雙向通聯記錄（偵卷第115 頁）附卷可稽，被告上開任意性自白，與事實相符，應可採信。
二、非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。
且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
準此，被告附表所示販賣毒品之犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開4 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑罰之加重減輕：㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡上字第282 號判處有期徒刑4 月確定，入監執行，於105 年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院審酌被告所犯前開案件之罪質，與本案均為毒品案件，被告係入監執行後再犯本案，且於前案執行完畢後，未滿2 年即再犯本案，並考量其行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應能力薄弱等情事，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就被告本案所為符合累犯之各次販賣第一級毒品犯行，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。
為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。
被告就本案所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，每次交易之金額僅新臺幣( 下同) 500 元，顯見其並非大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告所犯前述犯行，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條酌減其刑，並先加後遞減輕之。
㈢被告就附表所示之犯行於偵查中、法院審理時均坦承犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應各減輕其刑。
㈣按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
所謂發覺，雖不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但仍須有合理之依據而非出於主觀之臆測者，始足當之。
本件固係因查獲案外人熊志強、鍾國華等人販賣毒品案件，而查知被告涉嫌販賣毒品，並調閱被告上開行動電話門號，過濾通話對象，林妍衣於108 年3 月15日警詢時指認有向被告購買海洛因，被告於同年4 月11日坦承有販賣海洛因予林妍衣等情，有被告108 年4 月11日偵訊筆錄、證人林妍衣108 年3月15日警詢筆錄及憲兵指揮部高雄憲兵隊偵辦民人張保毅等人嫌違反毒品危害防制條例案職務報告書等可憑（見偵卷第101-103 頁）。
㈤惟案外人熊志強於106 年9 月1 日係供稱：「（你上述之二級毒品安非他命及大麻種子來源為何？）二級毒品安非他命都是向同事柯敦仁購買的，大麻種子是一名綽號『大肚』之男子提供的。」
、「（鍾國華有無向你購買過毒品？）沒有，但是我有請他幫我販售毒品，除了讓他賺取價差，另販售完我會以二級毒品安非他命來當他幫忙我販毒的報酬。」
、「（除了鍾國華有幫助你販賣二級毒品安非他命予不特定人士外，是否還有其他人幫助你販賣毒品？何毒品？）還有一個叫『寶益』的男子，名字我不會書寫，鍾國華應該知道他的全名，因為他們是舊識。
一樣是幫我販售二級毒品安非他命。」
、「（承上題，鍾國華及綽號『寶益』的男子於何時、地販賣毒品予何人？請詳述）他們要何時、地要販售予何人我不清楚，但我只知道大概都是在高雄市左營區的果貿社區。」
等語（見本院卷第114 、116 頁），其於本院審理時亦證稱係販賣第二級毒品，並無販賣第一級毒品等語（見本院卷第203 頁）；
案外人鍾國華於同日警詢中亦供稱：「（除了你有替熊志強販賣毒品外，你是否知悉還有何人在幫熊志強販賣毒品？工資報酬如何計算？）除了我以外，還有一名為張寶《應為保之誤》毅之男子為熊志強販賣，販賣方式模式跟我一樣，都是從熊志強拿毒品安非他命出去販賣，工資計算方式跟我也一樣，都是換毒品施用。」
、「（你係如何知悉張寶毅之男子有在替熊志強販賣毒品？）當時就是張寶毅帶我去認識熊志強的，然後106 年8 月初開始一起幫熊志強販賣，後來8 月22、23日因為張寶毅販賣安非他命的帳款都交代不清楚，欠熊志強4000元，後來熊志強就不再讓張寶毅出貨。」
等語（見本院上訴卷第124 頁），均陳稱係販賣第二級毒品，而被告於107 年8 月1 日在警詢中即供稱：「（你是否曾經租住在高雄市○○區○○街00巷0 號？）有。」
、「（你於租住該地期間，是否曾經販賣毒品第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命？）有。」
、「（你係如何販賣上述毒品，請詳述你曾經有交易成功的過程？）比如說就吳學忠部分，如果我有車子會回左營跟他交易。」
等語（見原審卷第128 頁），已承認有販賣第一級毒品之情事，當時警方並未詢問被告是否有販賣毒品給證人林妍衣，此一不利益不應由被告承擔，而購毒者林妍衣係在被告為上開坦承後，於108 年3 月15日之警詢中始證稱：有向被告購買第一級毒品等語（見偵查一卷第109-111 頁），被告事後於檢察官訊問時，就販賣毒品之對象係林妍衣之事實，亦坦承不諱（見偵查一卷第95頁），是應認被告於警方知悉其是否有販賣第一級毒品給附表所示購毒者林妍衣前，於接受警方詢問時主動坦承販賣第一級毒品之情事，核與案外人熊志強、鍾國華之供述無關。
是被告就附表所示之犯行合於自首之要件，事後復接受法院之裁判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈥刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。
目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。
至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。
上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；
後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。
二者之立法目的不同，適用要件亦異，乃個別獨立減輕其刑之規定。
若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101 年第4 次刑庭會議㈡決議參照）。
㈦被告有上開累犯加重，自首、偵審中自白、及酌減之事由，應先加後遞減之。
六、原審認被告附表所示犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為合於自首之要件，原審認不合自首要件，尚有未洽，被告上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告為牟私利，販售毒品，危害他人身心健康，犯後坦承犯行，販賣數量及金額均不多，暨其智識程度與生活狀況（見本院卷第216 頁）等一切情狀，分別量處如附表「判決主文欄」所示之刑。
被告附表所示犯行合於數罪併罰之要件，酌以多數犯罪責任遞減原則，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，就被告上開所犯4 罪，定其應執行之刑為有期徒刑5 年。
七、沒收部分：㈠被告所持用上開行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張），係其所有，供販毒所用之物，為另案扣押中，此有原審107年度訴字第405 號刑事判決可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡被告就附表所示之販賣毒品所得，均已實際取得，此為其販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬────┬───────────┐
│編號│交易時間│交易地點 │交易金額│判決主文 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────┤
│1 │107年5月│高雄市三民│500 元 │張保毅犯販賣第一級毒品│
│ │8日18時1│區九如二路│ │罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │6分許 │558 號（大│ │年陸月。 │
│ │ │高雄男飾廣│ │另案扣押之行動電話壹支│
│ │ │場服飾店前│ │(含門號0000000000號SIM│
│ │ │） │ │卡壹張)沒收；未扣案之 │
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────┤
│2 │107年5月│高雄市三民│500 元 │張保毅犯販賣第一級毒品│
│ │9日13時3│區九如二路│ │罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │3分許 │558 號（大│ │年陸月。 │
│ │ │高雄男飾廣│ │另案扣押之上開行動電話│
│ │ │場服飾店前│ │壹支(含SIM卡壹張)沒收 │
│ │ │） │ │；未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────┤
│3 │107年5月│高雄市三民│500 元 │張保毅犯販賣第一級毒品│
│ │12日15時│區九如二路│ │罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │許 │558 號（大│ │年陸月。 │
│ │(經檢察 │高雄男飾廣│ │另案扣押之上開行動電話│
│ │官當庭更│場服飾店前│ │壹支(含SIM卡壹張)沒收 │
│ │正) │） │ │；未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────┤
│4 │107年5月│高雄市左營│500 元 │張保毅犯販賣第一級毒品│
│ │27日22時│區左營大路│ │罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │45分許 │2 號「真口│ │年陸月。 │
│ │ │味烤鴨店」│ │另案扣押之上開行動電話│
│ │ │對面公園 │ │壹支(含SIM卡壹張)沒收 │
│ │ │ │ │；未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
└──┴────┴─────┴────┴───────────┘
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