臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,199,20200422,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 李彥騰


指定辯護人 義務辯護人 黃崑雄律師
上 訴 人
即 被 告 吳彥觀




選任辯護人 蘇唯綸律師（法扶律師）
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第891 號，中華民國108 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第4648號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳彥觀部分，撤銷。

吳彥觀共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。

扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收之。

其他上訴駁回。

事 實

一、李彥騰知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍枝所用子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，於民國108 年5 月2 日或3 日某時，在屏東縣長治鄉隘寮溪堤防邊某流動卡拉OK處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿里」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元或2 萬5,000 元之價格，購得具殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）、具殺傷力之非制式子彈1 顆（下合稱本案槍彈）及不具殺傷力之子彈制式空包彈3 顆後，置於其位於屏東縣○○鄉○○路000 號之住處房間內而非法持有之。

二、因吳彥觀積欠李彥騰債務遲未償還，李彥騰乃於108 年5 月28日凌晨3 時許，在不知情之曾尚威、曾尚彥位於屏東縣○○鄉○○○街00號之住處內，向吳彥觀提議持槍強盜檳榔攤以償債。

李彥騰、吳彥觀遂共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜、非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍及非法持有子彈之犯意聯絡，謀議由李彥騰將本案槍彈交由吳彥觀持往位於屏東縣○○鄉○○路00號之「萬甲鄉檳榔攤」下手強盜，吳彥觀積欠之債務即可一筆勾銷，得手之財物則歸李彥騰所有。

謀議既定，李彥騰即於屏東縣○○鄉○○○街00號對面空地，將本案槍彈交予吳彥觀，由吳彥觀於同日凌晨4 時21分許，獨自騎乘李彥騰所有，以口罩遮掩車牌之車牌號碼000-0000號普通重型機車並攜帶本案槍彈前往上址「萬甲鄉檳榔攤」，見該處僅有店員陳玉瀅1 人在內，遂持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性之上開改造手槍指向陳玉瀅，恫嚇其交出財物，以此強暴方式至使陳玉瀅不能抗拒，將收銀機內之2,000 元交予吳彥觀，吳彥觀得手後隨即騎乘上開普通重型機車返回屏東縣○○鄉○○○街00號，並將本案槍彈及搶得之2,000 元款項均交予李彥騰。

李彥騰為避免遭警查獲，遂於同日上午5 時20分許，將本案槍彈放置於屏東縣長治鄉玉米巷和尚分26支37電線桿旁之空地。

嗣因陳玉瀅報警處理，經警調閱監視器畫面後循線查獲李彥騰，並於同日上午7 時52分許，在屏東縣○○鄉○○○街00號對面空地扣得口罩2 個，復於同日上午8 時4分許，在屏東縣長治鄉玉米巷和尚分26支37電線桿旁空地扣得本案槍彈及不具殺傷力之制式空包彈3 顆，再於同日上午9 時20分許，在屏東縣○○市○○路000 ○0 號扣得經李彥騰花用所餘之現金200 元，而查悉上情。

三、案經陳玉瀅訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

二、查本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、上訴人即被告李彥騰（下稱被告李彥騰）及其辯護人於原審表示同意有證據能力（見審訴卷第195至196頁），且被告李彥騰迄本院言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

三、另本判決下列認定事實所引用之上訴人即被告吳彥觀（下稱被告吳彥觀）以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告吳彥觀及其辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第149 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

至本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告李彥騰、吳彥觀於原審審理中及被告吳彥觀於本院坦承不諱（見原審卷第201 至202 頁，本院卷第141 、178 、188 頁），核與證人即告訴人陳玉瀅（下稱告訴人）於警詢中之指訴及證人曾尚威、曾尚彥於偵訊中之證述大致相符（見警卷第79至81頁；

偵卷第213 至219 頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、蒐證照片14幀及監視器畫面翻拍照片7 幀在卷可按（見警卷第47至57、59至73、87至93頁），復有口罩2只、改造手槍1 把、非制式子彈1 顆、現金200 元扣案足資佐證。

又本案槍彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年6 月26日刑鑑字第1080057080號鑑定書1 份附卷可參（見偵卷第65至67頁），足徵被告李彥騰、吳彥觀上開任意性自白均與事實相符，可資採為認定事實之依據。

二、公訴意旨雖以告訴人於警詢中所述為據，認被告李彥騰、吳彥觀如事實欄二所犯共得款2,200 元（見警卷第79頁）。

然被告吳彥觀於警詢、偵訊及原審審理時均陳稱其行搶得款為2,000 元並全數交予李彥騰（見警卷第9 頁；

偵卷第19頁；

原審卷第109 、202 頁），核與被告李彥騰於警詢及偵訊中自承曾自被告吳彥觀處取得2,000 元現金等語一致（見警卷第35頁；

偵卷第95頁），與告訴人所述則有出入，而本案除扣得被告李彥騰花用所餘之200 元現金外，並無其他證據足以佐證告訴人所證被搶金額屬實，應依罪疑有利被告之原則，應認被告李彥騰、吳彥觀搶得款項金額為2,000 元，併此敘明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告李彥騰、吳彥觀前開犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪㈠被告李彥騰如事實欄一、二持有本案槍彈之行為及被告吳彥觀如事實欄二持有本案槍彈之行為：⒈核被告李彥騰、吳彥觀此部分所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

⒉未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院74年台上字第3400號判例、91年度台上字第3452號判決意旨參照）。

是被告李彥騰自108年5 月2 日或3 日購得本案槍彈時起至遭查獲時止、被告吳彥觀於108 年5 月28日凌晨3 時許自被告李彥騰處取得本案槍彈時起至將槍彈交還被告李彥騰時止，無故持有本案槍彈之行為，均屬繼續犯性質之單純一罪。

⒊非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為槍枝，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

是以，被告李彥騰、吳彥觀同時非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈1 顆，揆諸前揭說明，均係以單一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告李彥騰、吳彥觀如事實欄二共謀持槍強盜之行為：刑法上所謂兇器，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決要旨參照）。

查本案槍彈經鑑定後確有殺傷力之事實，有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份可參，足認該等槍彈在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。

是核被告李彥騰、吳彥觀此部分所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

㈢共犯關係：⒈所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101 年度台上字第2897號判決意旨參照）。

被告李彥騰與吳彥觀既事前共同謀議持槍行搶，並由被告李彥騰將其持有之本案槍彈交予被告吳彥觀前往行搶，依上說明，被告李彥騰、吳彥觀對於持有槍、彈之犯行，自有犯意聯絡，應論以共同正犯。

⒉刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。

查本案雖由被告吳彥觀出面持本案槍彈實行強盜行為，惟被告李彥騰既參與事先謀議犯罪計畫，並提供本案槍彈予被告吳彥觀持往行搶，嗣後並有分享犯罪所得之利益，均如前述，則被告李彥騰主觀上顯與被告吳彥觀就攜帶兇器強盜犯行有共同犯罪之意，並利用被告李彥騰實行犯罪構成要件行為，自應屬共謀共同正犯。

㈣行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。

惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。

依被告李彥騰所陳，其於108 年5 月2 日或3 日即已購得本案槍彈，然於購入當時僅欲單純持有，尚未起意持該等槍彈強盜（見原審卷第91頁）。

顯見被告李彥騰非法持有本案槍彈後，直至108 年5 月28日凌晨3 時許始另行起意向被告吳彥觀提議持該等槍彈行搶，揆諸上開說明，被告李彥騰所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。

被告吳彥觀則係於108 年5 月28日凌晨3 時許經被告李彥騰提議後，始與被告李彥騰共同基於持槍強盜之意共同持有本案槍彈，是被告吳彥觀所犯之非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪2 罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

㈤被告李彥騰前於107 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107 年度簡字第354 號判處有期徒刑3 月，於108 年1 月8 日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第89至90頁），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，經審酌被告李彥騰前所犯之罪與本案之罪名均不相同，亦乏證據足認被告李彥騰具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

公訴意旨漏未論以累犯，應予補充。

㈥至被告二人上訴意旨均主張渠等所為本件犯行，應適用刑法第59條之規定減輕其刑等語。

其中被告李彥騰之辯護人以：被告李彥騰持有改造手槍部分，取得時間已久，但未持以犯罪，迄至本案方交付共同被告吳彥觀，且犯行只乙次，並選擇凌晨人煙稀少斯時犯案，並無傷及人，揆諸刑法目的在於教化，非懲罰，惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第330條第1項規定法定最低刑度分別係3 年及7 年有期徒刑，倘科以被告李彥騰最低刑度，非符合憲法比例原則，爰請依釋字第551 號解釋意旨，審酌被告李彥騰犯後非有推諉責任，及同案被告吳彥觀與告訴人已經和解，雖然被告李彥騰並未與告訴人和解，但就加重強盜罪部分，二人是共同正犯，依刑法第59條規定，酌減其刑云云；

被告吳彥觀之辯護人則以: 被告吳彥觀犯前思慮不周導致重大犯罪行為發生，然事後自偵查階段起即均吐實，且一再表達悔意，甚至於審理期間再三表達不再聲請具保，因「我想快點執行完畢，回到社會重新做人」；

且被告吳彥觀於原審期間就請辯護人協助其與告訴人見面道歉、和解事宜，目前辯護人已協助被告吳彥觀以4000元與告訴人達成和解，和解金先由辯護人代墊，告訴人也願意給被告吳彥觀自新機會，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

⒈被告李彥騰自108 年5 月2 或3 日起即犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，客觀上對他人之生命、身體及安全可造成危害，又無持有之正當理由，難認足以引起一般同情；

且被告李彥騰負責策畫本件加重強盜犯行，選擇在凌晨時分，推由被告吳彥觀持本案槍彈為兇器，以單獨在「萬甲鄉檳榔攤」營業告訴人為作案目標，而強取財物，造成告訴人身心重創，並受有財產損害，嚴重影響社會治安，對他人身體、財產之安全造成重大威脅及損害，惡行非輕。

準此，依被告李彥騰上開犯罪之情狀，難認有在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，縱予分別宣告持有改造手槍罪、攜帶兇器強盜罪之法定最低度刑，與被告李彥騰犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮。

至共同被告吳彥觀事後與告訴人和解成立，賠償告訴人損害，係被告吳彥觀個人積極努力所致，與被告李彥騰無涉，尚無從據為被告李彥騰依刑法第59條規定酌減刑之理由。

⒉被告吳彥觀係因共同被告李彥騰催逼債務，無力償還，經共同被告李彥騰提議始為本案加重強盜犯行，顯迫於債務壓力，又被告吳彥觀為本案犯行之前，並無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第95頁），顯非慣於犯罪之徒，且非以其攜帶之本案槍彈傷害告訴人為手段，對告訴人強盜取得之金錢，於原審判決後已和解賠償返還，有和解書1 紙在卷可憑（本院卷第57頁），犯罪情節及所生危害尚非嚴鉅；

復考量被告吳彥觀案發時甫年滿18歲，智慮淺薄，未及深思後果，而觸犯重罪，且於偵查中對檢察官之聲請延長羈押，表示「我該負責的我會負責，對於檢察官聲請延長羈押我沒有意見」等語（偵聲卷第21頁），於原審時對是否羈押及延長羈押，亦一再表示「沒有意見」等語（原審訴卷第35、166 、282 頁），甚至於原審最後審理期日時，表示「我想快點執行完畢，回到社會重新做人」等語（原審訴卷第207 頁），一再表達悔意，經此偵審程序及判刑，確已深受教訓，如其入監服刑之時間過長，日後重新適應社會正常生活之難度增加，不利於其再社會化；

倘處以法定最低度刑有期徒刑7 年，未免過苛，猶有情輕法重之憾，客觀上已足以引起一般同情，就其所犯之攜帶兇器強盜罪，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

五、撤銷改判部分（被告吳彥觀部分）：㈠原審認被告吳彥觀犯攜帶兇器強盜罪，事證明確，而予論科，固非無見。

惟查：原審未斟酌適用刑法第59條之規定，及未及審酌被告吳彥觀業於原審判決後之109 年1 月18日，已與告訴人達成和解並賠償損害，尚有未洽。

被告吳彥觀上訴意旨指摘及此，認原審量刑過重，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告吳彥觀部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳彥觀為本案犯行前，無任何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行良好，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，深夜攜帶本案槍彈侵入檳榔攤內行搶之犯罪手段，對告訴人身安全造成莫大威脅，並危害社會治安，強盜所得現金為2000元，尚非鉅額，且均交予共同被告李彥騰，被告吳彥觀並未實際保有犯罪所得，兼衡被告吳彥觀犯案時甫滿18歲，究屬年少識淺，於本案中非處於提議、主導者之分工地位，犯罪後始終坦承犯行，且已與告訴人以4,000 元成立和解，並已履行完畢，獲取告訴人之原諒，有和解書在卷可憑，及經告訴人於本院陳明無訛（本院卷第186 、191 頁），犯後態度尚佳，暨其自陳學歷為國中肄業之智識程度、無業、無收入、與姑姑、祖父母及父親同住之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分:⒈扣案具殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），為共同被告李彥騰所有，並於事實欄二所示攜帶兇器強盜犯行中由被告吳彥觀持以行搶等情，業據其等自承不諱在卷。

又上開槍枝經鑑定結果確具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，已如前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，於被告吳彥觀所犯攜帶兇器強盜罪刑項下宣告沒收。

至扣案具殺傷力之非制式子彈1 顆，業經鑑定試射完畢而裂解，已非違禁物，扣案不具殺傷力之子彈制式空包彈3 顆亦非屬違禁物，爰均不另諭知沒收。

⒉扣案口罩2 只，雖為被告吳彥觀於事實欄二所示攜帶兇器強盜犯行中，用於遮掩車牌以躲避查緝所用之物，業據被告吳彥觀於警詢中陳述在卷（見警卷第9 頁），然為共同被告李彥騰所有，非屬被告吳彥觀所有，故不於被告吳彥觀所犯罪刑項下宣告沒收。

⒊犯罪所得部分：⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又所稱犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息。

刑法第38條第1項前段、第3項定有明文。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。

⑵被告吳彥觀、共同被告李彥騰如事實欄二所示犯行共搶得2,000 元，業據認定如前，核屬其等之犯罪所得。

又就該等款項之分配情形，被告吳彥觀於警詢、偵訊及原審審理中一致陳稱已全數交予被告李彥騰以抵償債務（見警卷第9 頁；

偵卷第19頁；

原審卷第202 頁），核與共同被告李彥騰於警詢、偵訊時所述一致（見警卷第35頁；

偵卷第95頁）。

共同被告李彥騰雖於原審審理中改稱：之前會說我拿到2,000 元是因為吳彥觀叫我把2,000 元都擔起來，說全部拿到，但實際上吳彥觀只有拿500 元給我，他自己留500 元，曾尚威、曾尚彥兩人各分500 元云云（見原審卷第202 至204 頁），惟衡酌本案起因係被告吳彥觀積欠共同被告李彥騰約8,000 元，始以債務一筆勾銷為條件同意下手行搶乙情，為共同被告李彥騰所不否認（見原審卷第203 至204 頁），足見被告吳彥觀下手行搶之目的本來即為償還其積欠共同被告李彥騰之債務，故於實際搶得款項金額未達債務數額之情形下，殊難想像共同被告李彥騰會同意僅從中分得500 元，更遑論與本案無關之曾尚威、曾尚彥共同分潤，共同被告李彥騰於原審審理中改辯上情，實與常理不符。

況共同被告李彥騰前於警詢、偵查中均矢口否認犯罪，其所謂為被告吳彥觀承擔罪責，始為不實陳述之動機實不存在。

從而，共同被告李彥騰於原審審理中所辯內容無非卸責之詞，不足採信，應以其前於警詢、偵查中所述較為可採，被告吳彥觀、共同被告李彥騰此部分犯行之犯罪所得共2,000 元，業經被告吳彥觀全數交予共同被告李彥騰之事實，堪以認定。

被告吳彥觀既未實際保有犯罪所得，爰不另對之宣告沒收，併此敘明。

六、上訴駁回部分（被告李彥騰部分）:㈠原審經審理後，認被告李彥騰事實欄一、二罪證明確，並審酌被告李彥騰非法持有槍枝及子彈，對他人生命、身體及社會治安產生潛在不安與危險，且其與共同被告吳彥觀均年輕力壯，並非無謀生能力之人，原得以己力循正當途徑獲取財物，竟為不勞而獲快速取財，共同謀議由共同被告吳彥觀持具殺傷力之槍彈，於深夜前往上開檳榔攤行搶，顯然缺乏對他人自由及財產權利之尊重，所為均值非難；

復考量被告李彥騰雖於警詢、偵查中均否認犯行，然於原審審理時已坦承犯罪、事後均未能與「萬甲鄉檳榔攤」或告訴人達成和解；

暨衡酌被告李彥騰持有槍枝及子彈之數量與期間、本案係由被告李彥騰向共同被告吳彥觀提議行搶並提供作案槍彈、車輛，再由共同被告吳彥觀下手持槍行搶之犯罪分工、其等強盜所得財物之價值、得款均由被告李彥騰取得之不法所得分配；

並慮及被告李彥騰曾有施用毒品前科、犯罪動機、目的、手段，及被告李彥騰自陳學歷為國中畢業之智識程度、從事水泥工、與祖父母同住等一切情狀，就持有改造手槍部分，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金5 萬元，就攜帶兇器強盜部分，量處有期徒刑7 年2 月，並就被告李彥騰所處罰金刑部分，諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。

再審酌被告李彥騰本案所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及攜帶兇器強盜罪2 罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告李彥騰整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月。

並就沒收部分，敘明：㈠扣案具殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），為被告李彥騰所有，並於事實欄二所示攜帶兇器強盜犯行中由共同被告吳彥觀持以行搶。

又上開槍枝經鑑定結果確具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，已如前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，併於被告李彥騰所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器強盜罪之罪刑項下予宣告沒收。

至扣案具殺傷力之非制式子彈1 顆，業經鑑定試射完畢而裂解，已非違禁物，扣案不具殺傷力之子彈制式空包彈3 顆亦非屬違禁物，爰均不另諭知沒收。

㈡扣案口罩2 只為被告李彥騰所有，於事實欄二所示攜帶兇器強盜犯行中，經共同被告吳彥觀用於遮掩車牌以躲避查緝所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告李彥騰所犯攜帶兇器強盜罪之罪刑項下宣告沒收。

㈢被告李彥騰、共同被告吳彥觀如事實欄二所示犯行共搶得2,000 元，核屬其等之犯罪所得，且業經共同被告吳彥觀全數交予被告李彥騰。

而扣案之現金200 元為被告李彥騰所有，且為其如事實欄二犯行之所得，應依刑法第38條第1項前段規定宣告沒收。

至被告李彥騰其餘犯罪所得1,800 元雖經其陳稱已花用完畢而未扣案，然既未合法發還告訴人，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告李彥騰所犯攜帶兇器強盜罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦尚妥適，應予維持。

㈡被告李彥騰上訴意旨雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟被告李彥騰所犯持有改造手槍及攜帶兇器強盜罪之情狀，於客觀上均無足堪憫恕之情形，依前述法定最低刑度予以科刑，亦難認為有何情輕法重之感，業如前述，自均無援引刑法第59條規定減輕之餘地，從而被告李彥騰猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

七、被告李彥騰經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第330條》
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。