臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,200,20200427,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第200號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡懷緯




上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第460號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度少連偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○因懷疑告訴人甲○○係造成其與前女友洪郁雯分手之主因，遂於民國106年8月底某日指示少年劉○○（91年6月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院107年度少護字第476號裁定交付保護管束）使用LINE通訊軟體，以借錢給告訴人為由，將告訴人邀約至屏東縣○○鄉○○路000號（一新釣蝦場）前，少年劉○○遂依指示，邀約告訴人於同年9月3日1時許見面。

待告訴人到達現場時，少年劉○○便與告訴人驅車前往中興路14號忠勇祠。

少年劉○○及預先埋伏於該處之被告與多名年籍不詳之男子明知聚眾持械群毆他人，易因現場氣氛激昂，無從約束群眾下手部位及力道輕重，且頭部為人體重要部位，聚眾持械朝頭部毆打，可能嚴重損傷頭部而導致遭毆之人因傷重而死亡之結果，卻仍基於縱其發生亦不違背渠等本意之犯意聯絡，分別持棍棒、電擊棒等兇器（未扣案）重擊其頭部及毆打身體多處，嗣又將告訴人帶至附近山區，承前犯意，以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多處，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害。

嗣因告訴人傷勢過重，始由被告、少年劉○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車將告訴人送往屏東市○○○路00○0 號國仁醫院急診室丟包，並向醫護人員謊稱告訴人之傷勢係因車禍造成云云。

告訴人因傷勢嚴重，同日即轉院到寶建醫院，其間醫院曾發出病危通知單，嗣經救治後倖免於死亡。

因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑等語。

二、原審判決略以：公訴人起訴被告乙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之殺人未遂罪嫌，原審審理結果認被告所涉犯之罪應為普通傷害罪，且經告訴人甲○○具狀撤回告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定，而諭知公訴不受理之判決等語。

三、按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；

又依起訴書記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，對於已經起訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法(最高法院90年度台非字第311號裁判參照)。

四、經查：

(一)本件檢察官起訴法條認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之殺人未遂罪嫌，惟查被告與少年劉○○及多名年籍不詳之男子於106年9月3日凌晨1時許，在屏東縣○○鄉○○路00號忠勇祠，糾眾持械群毆告訴人受傷後，嗣又將告訴人押上車載往山區，再以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多處，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等處嚴重受傷等情，業據告訴人於警詢時指訴明確，且檢察官起訴書亦載明「分別持棍棒、電擊棒等兇器（未扣案）重擊其(告訴人)頭部及毆打身體多處，嗣又將告訴人帶至附近山區，承前犯意，以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多處，、、」，足認被告等人於屏東縣○○鄉○○路00號忠勇祠，糾眾持械群毆告訴人受傷後，又將告訴人押上車載往山區，此部分被告涉犯刑法第302條第1項妨害自由罪嫌，起訴書犯罪事實業已記載，為檢察官起訴範圍，原判決就此部分漏未論列。

(二)原審未能審酌及此，遽認被告所涉犯之罪應為普通傷害罪，且經告訴人甲○○具狀撤回告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定，而諭知公訴不受理之判決；

然依檢察官起訴事實就被告涉犯刑法第271條第2項、第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之殺人未遂罪嫌，與被告將告訴人押往山區之行為，涉犯刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌，有裁判上一罪關係，原審就被告涉犯妨害自由罪嫌部分漏未審理，顯然於法未合。

五、綜上所述，檢察官上訴意旨雖未就此部分指摘原判決不當，然原判決既有上述可議之處，為維護當事人之審級利益，爰撤銷原判決，並發回原審法院，更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 梁美姿