臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,217,20200506,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第217號
上 訴 人
即 被 告 李信輝


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第959 號，中華民國108 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1598號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告李信輝（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑11月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告在偵查及審判中皆自白認罪不諱，並從通聯紀錄中指證綽號「妹阿」照片及購毒過程，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕，原審卻越判越重。

且被告獨自租屋在外，母親年幼離世，父親在106 年9 月逝世之後被告更甚少與家人聯絡，現從事守衛工作，生活勉持，如服完刑相隔近一年也無法回到原來工作，被告對於自身不思積極戒絕毒品，亦深感悔意，爰提起上訴，請求撤銷原判決，給予被告較輕量刑等語。

三、惟查:

㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項之規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本件被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，是被告雖於警詢、偵查及原審中自白犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，合先敘明。

㈡、另按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

亦即必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始有其適用；

苟其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現，或被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符（最高法院101 年度台上字第3439號、100 年度台上字第4976判決意旨參照）。

經查: 被告於108 年3 月19日警詢時固供述其都是持用0000000000號電話與綽號「妹阿」之女子所持用的0000000000手機聯繫後，向「妹阿」之女子（即楊雅婷，以下同）購買海洛因毒品等語（見警卷第5頁），然檢警早在查獲本案前，即因偵辦綽號「妹阿」之女子涉嫌毒品危害防制條例案件，而監察「妹阿」所持用之行動電話門號0000000000，通訊期間自108 年2 月2 日至108年2 月26日止，監察案由則為販毒案，此有高雄市政府警察局刑警大隊偵八隊23分隊通訊監察譯文表附卷可參（見警卷第10頁），而警方則是於通訊監察期間得知被告有持用行動電話向「妹阿」購買毒品，其後被告於應警詢時坦承其毒品來源係向綽號「妹阿」購買，並非因被告供述而查獲綽號「妹阿」之楊雅婷等情，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊於109 年2 月24日以高市警刑大偵23字第10970417100 號函附之職務報告（本院卷第77至82頁）可憑，而核以被告警詢筆錄內容，警方確係先詢以：「（你是否曾使用門號0000000000向販毒者購毒施用？購買何種毒品？）是。

購買海洛因毒品」，隨後確認被告係向綽號「妹阿」之人購買後，警方即提示指證犯罪嫌疑人紀錄表暨被告與綽號「妹阿」之通訊監察譯文供被告檢視（見警卷第4 至6 頁反面），依此時序脈絡已可知，警方在被告供出毒品來源為「妹阿」之前，既已對綽號「妹阿」即楊雅婷實施通訊監察，且已掌握「妹阿」之確實姓名與販賣毒品予被告之事實，縱被告之後供述有向「妹阿」購買毒品並進而指認之，但警方既非因被告之供述始對綽號「妹阿」之人發動調查或偵查，顯見其間欠缺前揭所謂先後且相當之因果關係，自與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定不符。

㈢、再查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審就被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，可得宣告刑之範圍最低為有期徒刑6 月以上，已詳為論敘被告因施用毒品案件於107 年10月9 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯。

並參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認被告所犯施用第一級毒品罪之最低本刑，並不會造成被告所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

復說明被告犯後均坦承犯行及施用毒品乃自戕行為，兼衡被告自陳之智識程度、工作及經濟狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑11月，顯見已綜合被告一切情狀予以從輕量刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限無違，其量刑要屬適當。

四、綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 林芊蕙
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度審訴字第959號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李信輝


上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1598號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
李信輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

事 實
一、李信輝前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年1 月10日執行完畢釋放。
復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，再犯施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑8 月確定。
詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用，基於施用第一級毒品之犯意，於108 年3 月17日14時許，在高雄市○○區○○○路000 號7 樓之4 住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣因警另案偵辦毒品案件，於108 年3 月19日，通知其到場採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警查大隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序事項
被告李信輝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後（見本院卷第25頁），本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告李信輝於警詢及本院審理中坦承不諱（見警卷第6 頁；
本院卷第25、39、43頁），且被告於108 年3 月19日為警依法所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心，以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法檢驗，檢驗結果為嗎啡數值達13400ng/ml、可待因數值達936ng/ml，而呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有前述檢驗機構108 年4 月1 日尿液檢驗報告（檢體編號：L00-000-000 ）、毒品案尿液採證代碼對照表（編號：L00-000-000 ）各1 份在卷可稽（見警卷第8 、9 頁），是被告之尿液既已驗出海洛因、可待因之陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用海洛因，則被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨、100 年度台非字第28號判決意旨參照）。
查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1 月10日執行完畢釋放。
復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，再犯施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1301號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見前案紀錄卷第61頁），是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
㈡、海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告為施用而各持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第1422號判決判處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院、最高法院判決駁回上訴而確定；
復因施用毒品案件，經本院以106 年度審訴字第264 號判決判處有期徒刑10月、8 月確定，嗣上開各罪經法院裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於107 年4 月26日假釋出監付保護管束，於107 年10月9 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前述前案紀錄表在卷可憑（見前案紀錄卷第76、77頁），被告於上述徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應論以累犯。
參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，及累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而有加重其刑必要之立法理由，本院認被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月、5 年以下有期徒刑。
因其係施用毒品累犯而加重所犯本件施用第一級毒品罪之最低本刑（有期徒刑6 月），並不會造成被告所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故本件仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思積極戒絕毒品，竟再犯本案之施用第一級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實屬不該。
惟念被告犯後坦承犯行，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告於本院審理時自陳智識程度為國中畢業、目前從事守衛、月收入新臺幣28,000元（見本院卷第43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第五庭 法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 陳建志
附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。