臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,220,20200429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第220號
上 訴 人
即 被 告 曹志盛


選任辯護人 李代昌律師
王佩琳律師
蔡文玲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第524 號，中華民國108 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度撤緩毒偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告曹志盛（下稱被告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年9 月13日某時許，在其位在屏東縣○○市○○○路○段000 巷00號住處內，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣其於106 年9 月14日，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）觀護人室通知到署採取尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，因而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告前開施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官以106 年度毒偵字第3206號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自106 年12月5 日至108 年2 月4 日。

惟被告於上開緩起訴期間內，因未完成戒癮治療，而違背緩起訴之戒癮治療必要命令，經檢察官依職權撤銷上開緩起訴處分，並依法起訴被告前開施用第一級毒品海洛因犯行。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

又「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。

緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。

違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。」

刑事訴訟法第253條之3第1項亦有明定。

而檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上之所當然。

若撤銷原緩起訴處分之處分，存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140 號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。

其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法（最高法院96年度台非字第232 號判決意旨參照）。

三、經查：㈠被告於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因案件，前經屏東地檢署檢察官於106 年11月16日以106 年度毒偵字第3206號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1 年2 個月，自106 年12月5 日起至108 年2 月4 日止，並命被告應於緩起訴期間內遵守及履行下列命令與處遇措施：「㈠自費至本署轉介之醫療團體，接受該院之毒品戒癮治療，至無繼續治療必要為止，期程以連續1 年為限，戒癮治療費用全程自行負擔。

㈡緩起訴期內，經本署觀護人通知，應於指定之期日至本署接受採尿。」

該緩起訴處分並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢）於106 年12月5 日以106年度上職議字第6777號處分書駁回再議確定。

嗣檢察官以被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，而違背緩起訴之戒癮治療必要命令，依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定，職權以108 年度撤緩字第35號撤銷緩起訴處分，並經高雄高分檢於108 年3 月8 日以108 年度上聲議字第400 號駁回被告再議之聲請確定，檢察官嗣即就被告上開犯罪事實向臺灣屏東地方法院提起公訴等情，業經本院核閱高雄高分檢106年度職議字第1208號卷，及屏東地檢署107 年度緩護命字第54號卷、108 年度撤緩字第35號卷、108 年度聲議字第53號卷無訛，首可認定。

㈡前開緩起訴處分確定後，被告即依檢察官函示，自107 年2月7 日起，自費前往指定之衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）接受戒癮治療，並定期向觀護人報到，接受尿液檢驗。

又被告至屏東醫院接受戒癮治療部分，應到335 天，實到169 天，服用美沙冬出席率為一月份百分之38、二月份百分之50、三月份百分之42、四月份百分之47、五月份百分之39、六月份百分之53、七月份百分之48、八月份百分之45、九月份百分之40、十月份百分之23、十一月份百分之47、十二月份百分之35，屏東地檢署並因之七次發函通知被告，令其應儘速至指定戒癮醫院持續完成戒癮治療，若未能於期限內完成療程，依法撤銷緩起訴處分。

另就被告須定期向觀護人報到，接受尿液檢驗部分，被告除均有按期向觀護人報到，其尿液則均未經檢出第一、二級毒品反應（至被告107 年5月24日之尿液經檢驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，然業經檢察官以其無施用毒品之積極證據，認應係服用甘草止咳水所致，因而為不起訴處分）等情，亦經本院核閱屏東地檢署107年度緩護療字第22號、107 年度緩護命字第54卷無訛，並有屏東地檢署107 年毒偵字第2370號不起訴處分書附卷可憑（見本院卷第171 頁）。

㈢被告於緩起訴期間，既均按期向觀護人報到，並接受尿液檢驗無第一、二級毒品反應，可見被告並無違前開緩起訴處分所命於緩起訴期間內應遵守及履行命令與處遇措施第㈡點所要求之「緩起訴期內，經本署觀護人通知，應於指定之期日至本署接受採尿」之誡命。

至被告是否有違反該應遵守及履行命令與處遇措施第㈠點所要求之「自費至本署轉介之醫療團體，接受該院之毒品戒癮治療，至無繼續治療必要為止，期程以連續1 年為限，戒癮治療費用全程自行負擔」之命令？本院審酌屏東醫院108 年1 月15日出具之診斷證明書（見原審卷第71頁）記載：被告至該院精神科門診接受美沙冬替代療法完治，目前無戒斷症狀，其於108 年1 月9 日尿液篩檢嗎啡成分呈陰性反應等語；

而該診斷證明書中所稱「完治」，意指被告多次尿液嗎啡篩檢呈陰性反應，且臨床無海洛因戒斷症狀所做之臨床判斷，亦有屏東醫院108 年2 月11日屏醫精字第108260007 號函存卷可按（見108 年度撤緩字第35號卷第13頁）。

則專業醫師依據被告多次尿液嗎啡篩檢呈陰性反應，且臨床無海洛因戒斷症狀等客觀事證，因此做出被告「接受美沙冬替代療法完治」之專業臨床判斷，當可採信。

而被告接受美沙冬替代療法既已達完治之程度，自足認其接受毒品戒癮治療，已至無繼續治療之必要，此且不因其服用美沙冬出席率是否達百分之百，而有不同認定，故而，被告並無違上開緩起訴處分應遵守及履行命令與處遇措施第㈠點所要求之誡命，應堪認定。

㈣毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條第1項規定：「被告於緩起訴期間，有下列情形之一者，視為未完成戒癮治療，得撤銷緩起訴處分：於治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療逾7 日。」

而本件被告於緩起訴期間，確有於107 年5 月1 日至同月14日共缺席14日、於107 年8月27日至同年9 月3 日共缺席7 日、於107 年10月17日至同月23日共缺席7 日之情事，有屏東醫院108 年8 月7 日醫精字第1082600070號函附卷可憑（見原審卷第97頁），惟被告辯稱：伊是誤解醫院護理人員所稱「只要不超過2 週未到院治療，就不會退出療程」的說明，以為只要未超過14日前往屏東醫院接受美沙冬替代療法，就符合檢察官的執行命令等語。

查屏東醫院於個案收案時，皆會向個案說明並請其簽署知情同意書，該同意書內容記載「假設連續缺席持續兩週以上，本人願意接受結案」等語，有屏東醫院109 年3 月17日屏醫精字第1090051178號函及所附該院美沙冬替代療法知情同意書附卷可稽（見本院卷第179 至181 頁），則以被告國中畢業之智識程度（此業經被告自陳在卷，見原審卷第135頁），其因而誤認如上，並非不可想像，是尚難認被告係「無故」未依指定時間接受藥物治療逾7 日，進而視為其並未完成戒癮治療。

四、本件被告既已接受美沙冬替代療法達完治之程度，而可認其其接受毒品戒癮治療，已至無繼續治療之必要；

又其並無「無故」未依指定時間接受藥物治療逾7 日之情事，均如上述，則檢察官以被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，有違緩起訴之戒癮治療必要命令，而依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定，撤銷該緩起訴處分，該處分容存有重大瑕疵，依司法院釋字第140 號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。

本件原緩起訴處分既視同未經撤銷，檢察官對被告前揭犯行提起公訴，起訴程序顯然違背規定，自應為不受理判決之諭知。

五、原審未詳予斟酌，遽對被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴主張原判決未對其為不受理判決而有不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為不受理之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 李宜錚