臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,221,20200514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第221號
109年度上訴字第222號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林香伶



選任辯護人 李淑欣律師（法扶律師）
被 告 蔡佩珊



選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第590 號、108 年度訴字第163 號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2940號、107 年度偵字第7964號、107年度偵字第8267號、107 年度偵字第8269號、107 年度偵字第15086 號、107 年度偵字第15486 號、107 年度偵字第15487 號，追加起訴案號：同署107 年度偵字第11705 、17414 號），提起上訴，本院合併審理後判決如下：

主 文

原判決關於甲○○附表一所示之罪刑及沒收暨其定執行刑部分、被訴民國一○七年三月十五日販賣第二級毒品無罪部分，均撤銷。

甲○○犯如附表一所示之罪，共捌罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。

又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表三編號3 所示物品沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

其他上訴（即甲○○被訴於民國一○七年四月十二日下午七時許販賣第二級毒品無罪、蔡佩珊被訴販賣第二級毒品二罪均無罪部分）駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且甲基安非他命並為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法第22條規定之禁藥，依法均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：

（一）甲○○、宋○○（經檢察官追加起訴，現由臺灣高雄地方法院以107 年度訴字第735 號案件通緝中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以甲○○所有扣案如附表三編號3 所示蘋果牌A1530 型號行動電話1支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表一編號1 所示時間、地點，以如附表一編號1 所示價格、重量及分工方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給王○○1 次。

（二）甲○○、呂○○（經檢察官另行起訴，現由臺灣高雄地方法院以108 年度訴字第576 號審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以甲○○所有如附表三編號3 所示之物，作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表一編號2 所示時間、地點，以如附表一編號2 所示價格、重量及分工方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給王○○1 次

（三）甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻以營利之各別犯意，以其所有如附表三編號3 所示之物，作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表一編號3至8所示時間、地點，以如附表一編號3至8所示價格、重量及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給丁○○2次、許○○1次、林○○1次；

販賣第二級毒品大麻給卓○○2次。

（四）甲○○於民國107 年3 月15日下午某時，持用扣案如附表三編號3 所示蘋果牌A1530 型號行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）與劉○○（綽號：果凍）聯絡，表示要帶「好吃的肯」（肯即CANDY ，甲基安非他命之意）前往後，即於同日19時許，坐計程車至高雄市○○區○○路000 號御宿汽車旅館，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於該汽車旅館之房號不詳房間內，將其所持有之禁藥甲基安非他命轉讓其中少量（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）與劉○○施用。

（五）嗣經員警監控多時，見時機成熟，遂於107年4月22日20時20分許，在高雄市前鎮區凱旋路凱旋跳蚤市場內，持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發之拘票，執行拘提甲○○並當場扣得甲○○所有如附表二所示物品；

復於107年4月23日10時50分許，在高雄市○○區○○街0 號4 樓之甲○○當時住處，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得甲○○所有如附表三所示物品。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；

而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪者。

二、數人共犯一罪或數罪者。

三、數人同時在同一處所各別犯罪者。

四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。

又追加起訴之目的既係為求訴訟經濟，則其究否為相牽連之案件，當應從起訴形式而為觀察。

查檢察官係以被告甲○○涉犯追加起訴書（高雄地檢署 107年度偵字第11705號、第17414號）犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品罪為由，對被告甲○○追加起訴另案，並於108年3月19日繫屬於臺灣高雄地方法院乙節，有高雄地檢署108 年3 月19日雄檢欽珍107 偵11705 字第1080018388號函（見原審卷院二第7 頁）附卷可稽，自其追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第1款所指「一人犯數罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審辯論終結前」規定相符。

從而，本件追加起訴之程序應屬合法，核先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力之判斷：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及其辯護人主張證人劉○○警、偵陳述未經具結部分，無證據能力，其餘均同意有證據能力（見本院221卷第147 頁）。

經查:

（一）本院遍尋本案全卷未見證人劉○○偵查筆錄，是被告甲○○及其辯護人主張證人劉○○有偵訊陳述云云，容有誤會。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又在警詢所為之陳述，以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，方得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

本院審酌證人劉○○已於原審到庭並具結後接受檢察官及被告等之詰問，其證述較之其於警詢中未經具結之證言更為詳實，認其前此之證言欠缺使用之必要性，因此認為無證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及其辯護人、檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執（見本院221 卷第147 頁），且被告甲○○、辯護人及檢察官迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：

（一）上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱（見偵一卷第75頁背面、第148 頁、第175 頁背面、第183 頁，原審卷一第19、20、41、56、62頁、第179 頁背面、第252 頁背面、第285 頁、本院221 卷第246 頁），復經證人即購毒者王○○（見警一卷第37至39頁，偵一卷第4 頁背面、第5 頁）、證人即王○○之友人顏○○（見警一卷第28至30頁，偵一卷第17頁）、證人即另案被告呂○○（見警一卷第17頁，偵一卷第22、23、27頁）、證人即購毒者丁○○（見警七卷第73頁，偵一卷第57頁）、證人即購毒者許○○（見警一卷200 、201 頁，偵一卷第52頁）、證人即購毒者林○○（見偵一卷第87頁背面、第99頁）、證人即購毒者卓○○（見偵一卷第157 、168 、185 頁，原審卷一第193頁背面、第194 、197 頁）、證人劉○○（見原審卷二第129 頁）證述明確，並有被告甲○○門號0000000000號行動電話與顏○○、王○○、宋○○之通訊監察譯文（見警一卷第12至14頁）、被告甲○○門號0000000000號行動電話與丁○○之通訊監察譯文（見警七卷第76頁）、被告甲○○與丁○○之通訊軟體對話紀錄截圖3 張（見警七卷第77頁）、被告甲○○門號0000000000號行動電話與許○○之通訊監察譯文（見警一卷第205 至207 頁）、被告甲○○門號0000000000號行動電話與林○○之通訊監察譯文（見偵一卷第94頁）、被告甲○○門號0000000000號行動電話與卓○○之通訊監察譯文（見偵一卷第160 頁）、被告甲○○與劉○○之通訊軟體對話紀錄（見追警卷第34-37頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄影本2 份、扣押物品目錄表影本2 份（見警一卷第49至52、54、59至62、64頁）、扣押物品照片10張（見警一卷第55至57、65、66頁，偵一卷第64、69頁）、臺灣高雄地方法院通訊監察書影本5 份（見警一卷第79至92頁，偵一卷第207 頁）、高雄市立凱旋醫院107 年6 月27日高市凱醫驗字第53767 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第136頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年5 月15日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告影本、尿液採證代碼對照表影本（見警五卷第38、39頁）在卷可稽。

綜上，足認被告甲○○之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

（二）參以非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，交易價格受前述種種因素影響，自非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院102 年度台上字第4686號判決意旨足資參照）。

被告甲○○附表一之犯行若不是有利可圖，豈會甘冒重刑之風險為販賣毒品犯行。

顯見被告甲○○附表一所為販賣第二級毒品行為，並非全無所得。

從而，被告甲○○有從中賺取差額（不論來自價差或量差）利潤之意圖及事實，被告甲○○具有販賣毒品牟利之意圖，亦堪認定。

（三）從而，本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓。

又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；

再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

查被告甲○○事實欄一（四）所為，係提供甲基安非他命與劉○○施用之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與劉○○之情，業據被告甲○○所不爭執（見本院221 卷第246 頁），證人劉○○亦證述：「我約她（被告甲○○）來（御宿汽車旅館）吸毒。

她來沒多久後，我5-10分鐘就離開了。

（問: 甲○○於微信裡提到『我也有帶我好吃的肯』，這是指什麼？）她那邊也有毒品，『肯』就是指安非他命，是指糖果CANDY 的諧音。

安非他命是她有說要請我吃。

（問: 妳有沒有看到甲○○確實把安非他命拿出來？）有，因為我有吸。

（問: 妳有沒有從甲○○拿出來的安非他命裡面拿一些出來自己施用？）有。

（問: 妳剛才一開始回答法官說，妳施用的安非他命是跟別的藥頭買的，到底是怎麼回事？）因為我自己有自備安非他命，甲○○自己也有帶來。

（問: 所以妳的意思是說，妳當天在汽車旅館施用的安非他命有妳自己帶來的，也有甲○○帶去的？）是」等語（見原審卷二第129 、131 、138 、139 、142 頁），衡情證人劉○○既也有自備甲基安非他命，與被告甲○○在汽車旅館共處一室之時間僅有5-10分鐘，堪認被告甲○○轉讓數量非多，而未達行政院所發佈「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，而證人劉○○係78年生，有前引審理筆錄可憑，於本案顯非未成年人，自不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件被告甲○○轉讓甲基安非他命與證人劉○○之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處。

（二）核被告甲○○就如附表一所為，均係犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共8 罪）；

如事實欄一（四）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告甲○○各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

至被告甲○○如事實欄一（四）所示轉讓前持有甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告甲○○此部分持有禁藥甲基安非他命部分，無庸予以處罰，自無轉讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。

再被告甲○○、另案被告宋○○就如附表一編號1 所為販賣第二級毒品犯行；

被告甲○○、另案被告呂○○就如附表一編號2 所為販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

另被告甲○○附表一所示8 次販賣第二級毒品犯行，以及事實欄一（四）所示轉讓禁藥犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再被告甲○○轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與劉○○犯行，與追加起訴書一㈠被訴在同一時間、地點，有償轉讓第二級毒品甲基安非他命與劉○○犯行，因二者交付毒品之基本社會事實同一，並經本院告知被告甲○○變更法條之旨（見本院221 卷第204 頁），無礙被告甲○○訴訟上防禦權之行使，此部分爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

（三）刑之加重、減輕：1.毒品危害防制條例第17條第1項部分:（1）按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減 免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文 義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒 品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始 足當之（最高法院109 年度台上字第1360號判決意旨參照 ）。

經查本件員警有因被告甲○○之供述，因而查獲其第 二級毒品甲基安非他命之來源為綽號自殺仔之蘇紫明一節 ，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年10月31日高市 警刑大偵八字第10872584200 號函（見原審卷一第296 頁 ）可稽。

蘇紫明因被告甲○○之供述，被查獲其於107 年 2 月21日下午6 時20分後之某時，在高雄市路竹區環球路 統一超商對面巷子內，販賣第二級毒品甲基安非他命新臺 幣（下同）3000元與被告甲○○，有臺灣橋頭地方檢察署 108 年度偵字第3014號、3968號起訴書在卷可稽（見本院 221 卷第257-260 頁）。

堪認被告甲○○於107 年2 月21 日下午6 時20分後所犯如附表一編號1-4 、6 所示販賣第 二級毒品犯行之毒品來源為蘇紫明，爰依毒品條例第17條 第1項規定，就被告甲○○所犯如附表一編號1-4 、6 所 示販賣第二級毒品罪，均予減輕其刑。

（2）被告甲○○所犯如附表一編號5 所示之販賣第二級毒品犯 行之時點為106 年12月16日下午7 時5 分許，係在其於107 年2 月21日下午6 時20分向蘇紫明購入第二級毒品甲基安 非他命前所為，此次犯行之毒品來源當非蘇紫明，揆諸前 揭最高法院判決意旨，此部分犯行即無毒品條例第17條第 1 項減刑規定之適用。

（3）再被告甲○○雖供出其犯如附表一編號7 、8 所示販賣第 二級毒品大麻之來源為被告蔡佩珊，然被告蔡佩珊販賣第 二級毒品大麻與被告甲○○部分，業經本院判決無罪（詳 見下述無罪部分），故尚難認被告甲○○所犯附表一編號7 、8 販賣第二級毒品大麻部分，有供出毒品來源，此部分 犯行亦無毒品條例第17條第1項減刑規定之適用。

2.毒品危害防制條例第17條第2項部分:被告甲○○就本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻之事實，於偵查及審判中均坦承不諱等情，有各次筆錄附卷可稽（見偵一卷第75頁背面、第148 頁、第175 頁背面、第183 頁，原審卷一第19、20、41、56、62頁、第179 頁背面、第252頁背面、第285 頁，本院221 卷第246 頁），其就本件所犯如附表一所示販賣第二級毒品罪（共8 罪），於偵查及審判中均自白，爰均依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

3.累犯加重:被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第514 號判決有期徒刑2 月、105 年度簡字第4198號判決有期徒刑3 月，上開2 罪嗣經同院以106 年度聲字第283 號裁定應執行有期徒刑4 月，於106 年5 月22日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑。

是被告甲○○於受徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共9 罪，俱為累犯。

又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），查本件依被告甲○○累犯及犯罪情節，所犯附表一所示之罪及轉讓禁藥罪並無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定，均加重其刑（但其中附表一所示之罪所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

4.綜上所述，被告甲○○所犯如附表一編號1-4 、6 所示販賣第二級毒品罪，均同時有毒品條例第17條第1項、第2項等2 種減輕事由，及1 種加重事由，除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應分別依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後（遞）減輕之。

被告甲○○所犯如附表一編號5、7 、8 所示販賣第二級毒品罪各有1 項減輕及加重事由，除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依法先加後減之。

四、上訴論斷理由

（一）原審論處被告罪刑，固非無見，惟原審判決認被告甲○○於105 年間因施用毒品犯行經有期徒刑執行完畢後，再犯本件有期徒刑以上之罪，前案與本案販賣第二級毒品罪質不同、違反法規範情節類型、侵害法益有異，爰不依刑法第47條第1項加重其刑云云，忽略被告並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之前提，容有誤會。

（二）被告甲○○所犯附表一編號5 、7 、8 販賣第二級毒品罪，並未供出毒品來源，無毒品條例第17條第1項減刑規定之適用，原審適用該條項予以減刑，亦有誤會。

（三）被告甲○○對事實欄㈣之轉讓禁藥事實並不爭執，僅爭執其所為係犯轉讓禁藥罪（被告甲○○陳述：「（問: 就107 年3 月15日在御宿汽車旅館，妳跟那個哥哥都有拿出安非他命出來，且劉○○也有吃，這樣妳不承認轉讓嗎？）嗯」，見原審卷二第153 頁，顯見被告甲○○承認轉讓禁藥之事實，僅否認所為成罪；

於本院陳述：「原審判決書第10頁無罪部分的追加起訴意旨兩次販賣甲基安非他命毒品給劉○○部分，因為時間比較久，我已經忘記了，依證人的陳述為準」，見本院221 卷第246 頁，足認被告甲○○不爭執證人劉○○所述之轉讓禁藥事實），並有證人劉○○證述及雙方通訊軟體對話紀錄截圖可佐（詳見上述），原審就被告甲○○此部分犯行諭知無罪，尚有誤會。

（四）查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告甲○○為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自不能稱有所不知。

被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，為無理由，檢察官上訴意旨認被告甲○○量刑過輕、所犯附表一編號5 、7 、8 販賣第二級毒品罪未供出毒品來源及事實欄㈣犯行應改判有罪等情，為有理由，且原判決尚有未適用累犯規定對被告甲○○加重刑度之疏誤，本院自應將原判決關於被告甲○○附表一所示之罪刑及沒收暨其定執行刑部分、被訴107 年3 月15日販賣第二級毒品無罪部分，均予以撤銷改判。

（五）爰審酌被告甲○○明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而多次販賣第二級毒品並轉讓禁藥甲基安非他命1 次，所為助長毒品氾濫，亦戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取，惟念被告甲○○均坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告甲○○本件販賣所獲利潤尚微，與大盤毒梟、中盤賣毒者之獲取高額利潤之情形有異，再參酌被告甲○○提供毒品，由另案被告宋○○、呂○○出面與購毒者買賣交易之犯罪分工模式，另衡酌被告甲○○本件各次犯罪之動機、手段、情節、販賣第二級毒品所得財物，暨被告甲○○之教育程度為高職畢業，從事擺攤販售二手衣物及網拍等工作，月收入約新臺幣（下同）3 至4 萬元，未婚，無子女等上開被告甲○○之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，就被告甲○○販賣第二級毒品犯行各量處如附表一「主文」欄所示之刑、就其轉讓禁藥犯行量處如主文第2項中段所示之刑。

（六）按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。

而第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。

而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使（最高法院105 年度台上字第637 號判決意旨參照）。

查被告甲○○所犯附表一所示之各罪及轉讓禁藥罪均於本案裁判確定前所犯，又其中所犯轉讓禁藥罪得易服社會勞動，所犯附表一所示之各罪則不得易服社會勞動，原不得合併定應執行刑。

然被告甲○○於本院審理中已聲請就上開得易服社會勞動之刑與不得易服社會勞動之刑，合併定應執行刑（見本院221 卷第252 頁），其聲請合於刑法第50條第1項規定，應予准許。

爰審酌被告甲○○所犯各罪刑度，及刑罰目的、犯罪之次數、危害社會治安之程度、多數犯罪責任遞減原則，合併定其應執行之刑如主文第2項後段所示，以資警惕。

五、沒收及沒收銷燬部分：

（一）扣案如附表三編號3所示蘋果牌A1530 型號行動電話1支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告甲○○所有供其與購毒者聯絡毒品交易使用（見原審卷一第56頁），質屬供被告甲○○犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品8 次之罪刑項下宣告沒收。

又被告甲○○亦以此一扣案手機與劉○○聯絡，稱：「我也有帶好吃的肯」，欲轉讓劉○○分享，故該手機為被告所有、供聯絡犯轉讓禁藥罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於其所犯轉讓禁藥罪刑項下，宣告沒收。

（二）被告甲○○附表一編號1 至8 所示8 次販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻取得之價金（詳如附表一編號1 至8 所示，合計3 萬4000元），雖未扣案，但仍屬其本件各次犯行之犯罪所得（無庸扣除成本），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品8 次之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）扣案如附表二編號1 、2 所示第二級毒品甲基安非他命2包（均含包裝袋），驗前純質淨重合計約0.17公克，驗前淨重合計0.22公克，驗後淨重合計0.17公克，毒品成分均經鑑明乙節，有高雄市立凱旋醫院107 年6 月27日高市凱醫驗字第53767 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第136 頁）可稽。

被告甲○○供承：扣案甲基安非他命2 包是我施用所剩等語（原審卷一第56頁）。

業經原審依毒品條例第18條第1項前段規定，於被告甲○○所犯施用第二級毒品罪中諭知沒收銷燬，毋庸於附表一所示各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。

（四）扣案如附表二編號3、4及如附表三編號1、2所示玻璃球吸食器2 支、斜口撈用吸管1支、吸食玻璃球1支、分裝夾鏈袋1 包，均為被告甲○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之工具乙節，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷一第56頁）。

是上述扣押物品均為被告甲○○所有供其犯施用第二級毒品罪所用之物，業經原審依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○所犯施用第二級毒品罪中諭知沒收，毋庸於附表一所示各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

（五）扣案如附表二編號5所示K他命1包（毛重1.1公克），核與被告甲○○本件所為販賣、施用第二級毒品犯行無涉，爰不另沒收之諭知。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：（一）被告蔡佩珊於106 年12月某日，在高雄市左營區果貿市場附近，先提供第二級毒品大麻20公克交予被告甲○○，並約定被告甲○○日後需交回2 萬元（即俗稱「回帳」）後，由被告甲○○於如附表一編號7、8所示時間、地點，以如附表一編號7、8所示價格、重量及方式，販賣第二級毒品大麻給卓○○2 次，並將收取之價金攜往果貿市場附近交給被告蔡佩珊（即起訴書犯罪事實五）。

（二）被告蔡佩珊於107年1月間某日，在高雄市前鎮區凱旋跳蚤市場，以抵償前向甲○○賒帳購買二手衣物所積欠債務之方式，以1300 元之價格，販賣第二級毒品搖頭丸3顆給甲○○（即起訴書犯罪事實六）；

追加起訴書犯罪事實欄㈡另以：被告甲○○於107 年4 月12日19時許，與劉○○聯絡後，由劉○○至被告甲○○位於高雄市○○區○○街0 號4 樓住處內，由甲○○販賣3000元之第二級毒品甲基安非他命給劉○○。

因認被告蔡佩珊、甲○○均係犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、證據能力部分：此部分被告2 人既經本院認定應受無罪之諭知，本判決以下即不再論述所援引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。

而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。

此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照。

次按毒品買受者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與毒品買受者之指證具有相當之關聯性，經與毒品買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信毒品買受者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院108 年度台上字第4141號判決意旨參照）。

四、本件公訴意旨認被告蔡佩珊涉犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告蔡佩珊於警詢及偵訊中之供述、證人卓○○、許○○於警詢及偵訊中之證詞、證人即共同被告甲○○於警詢及偵訊中之證詞、被告甲○○門號0000000000號行動電話與卓○○之通訊監察譯文及與被告蔡佩珊門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其論斷依據。

訊據被告蔡佩珊堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不認識卓○○，也沒有把大麻交給甲○○幫忙賣；

我前男友劉○○拿了1 個包包放在我家，劉○○過世後，我以為包包是甲○○的就拿給她，甲○○當天就跟我說包包藏有搖頭丸，我跟甲○○說那就丟掉，後來甲○○說她想要這些搖頭丸，要用我欠她的錢來作抵銷，甲○○說抵完之後我還要給她2000元，但我還是給甲○○的媽媽2600元等語。

辯護意旨則為被告蔡佩珊辯護：卓○○買到的大麻是否一定來自於蔡佩珊仍有疑問，若蔡佩珊確有提供大麻給甲○○賣，則有1 位綽號「家慶」之人要跟甲○○買，甲○○勢必要再跟蔡佩珊拿大麻，這點甲○○作證時始終不願說明，蔡佩珊也確實有賣二手衣物給甲○○，甲○○卻說是送的，可見甲○○是為了獲得供出毒品來源因而查獲蔡佩珊之減刑寬典，才說蔡佩珊供應大麻給甲○○販賣給卓○○以及蔡佩珊販賣搖頭丸給甲○○等語。

經查：

（一）關於公訴意旨（一）之部分：1.甲○○於如附表一編號7 、8 所示時間、地點，以如附表一編號7 、8 所示價格、重量及方式，販賣第二級毒品大麻給卓○○2 次等情，業據本院認定如前。

2.甲○○雖陳述其於如附表一編號7 、8 所為（販賣時間分別為106 年12月17日0 時43分以前某時、106 年12月17日之後1 、2 天之內某時），係幫被告蔡佩珊販賣第二級毒品大麻給卓○○等節（見偵一卷第76、149 頁、第175 頁背面、第183 、184 頁，原審卷一第20頁）。

惟甲○○先供稱：106 年9 月間，蔡佩珊拿2 包大麻給我拿去賣，每公克1000元，之後再回帳給蔡佩珊，我隔天就拿10公克大麻給卓○○，當下沒收錢，後來我覺得很危險，跟卓○○湊錢拿1 萬元給蔡佩珊，並把剩下的大麻一併還給蔡佩珊（見偵一卷第76頁，原審卷一第259 頁背面），後改稱：我跟蔡佩珊拿20公克大麻是要回帳2 萬元給蔡佩珊的，我當天就拿10公克大麻給卓○○，卓○○沒有給我錢，大概1 週過後，我被臨檢，於是想把我身邊的大麻還給蔡佩珊，就先去跟卓○○說要把大麻拿回來，但卓○○說他已經使用了，還想要賒帳買剩下的10公克大麻，卓○○當場把之前的大麻錢1 萬元給我，我於106 年12月17日0 時43分的電話通話前就已經把1 萬元給蔡佩珊，蔡佩珊同意卓○○賒帳，過幾天卓○○到我家來拿走剩下的10公克大麻，並把1 萬元給我，我再交給蔡佩珊等語（見偵一卷第183頁，原審卷一第254 頁、第258 頁背面）。

是細繹甲○○上開陳述中，關於被告蔡佩珊何時交付第二級毒品大麻給伊（亦即係106 年9 月間，或係106 年12月17日之前1 週），以及有無經過被告蔡佩珊之同意而再將剩餘10公克第二級毒品大麻販賣給卓○○等情節，前後存有矛盾之處。

又觀諸證人卓○○之證詞（見偵一卷第157 、168 、185頁，原審卷一第193 頁背面、第194 、197 頁）及卷附甲○○門號0000000000號行動電話與卓○○之通訊監察譯文（見偵一卷第160 頁）所載，亦僅足認定甲○○於如附表一編號7 、8 所示時間、地點，分別以1 萬元之對價，各販賣第二級毒品大麻約10公克給卓○○而已。

且證人卓○○證稱：甲○○說她是幫綽號「姊姊」之女子賣大麻給我，但我不知道「姊姊」的真實年籍，我沒有向蔡佩珊買過大麻，也沒見過蔡佩珊等語（見偵一卷第157 、169 、170 、185 頁，原審卷一第197 頁）。

此益可徵證人卓○○之證詞及前開譯文均難作為甲○○上開陳述之補強證據。

3.證人許○○固證稱：蔡佩珊有拿大麻給甲○○幫忙賣，但甲○○把大麻弄丟了，就向我借1 萬元交回給蔡佩珊，我叫甲○○把剩下的大麻交給我保管，有出貨的話，再找我拿，甲○○的大麻來源是蔡佩珊等語（見警一卷第200至202頁）。

但嗣證人許○○嗣改稱：我是聽甲○○說她有幫蔡佩珊賣大麻，蔡佩珊要跟她拿回帳的錢，我有載甲○○去找蔡佩珊，甲○○下車前我有拿2000元給甲○○回帳給蔡佩珊，回帳是甲○○告訴我的，我沒有實際看到甲○○、蔡佩珊談話的經過，甲○○向我借1 萬元時，我還不知道甲○○、蔡佩珊在做什麼，後來甲○○才告訴我，我沒有看過甲○○拿1 萬元給蔡佩珊等語（見偵一卷第52頁、第188 頁背面、第189 頁，原審卷一第200 頁背面、第201 、202 頁）。

可見證人許○○針對甲○○幫蔡佩珊販賣第二級毒品大麻之事，究係其親自見聞，亦或轉述自甲○○之說詞而來乙節，及其係借甲○○1 萬元或2 千元供甲○○交付蔡佩珊一情，其證述內容均反覆不一。

而證人甲○○證稱：許○○不太知道他是載我拿毒品的錢去給蔡佩珊等語（見原審卷一第255 頁背面），核與證人許○○改稱係經甲○○告知始知悉之情節，也有不符。

且證人甲○○始終證稱：我沒有跟許○○借1 萬元先回帳給蔡佩珊，也沒有把大麻寄放在許○○那裡等語（見偵一卷第76、149 頁，原審卷一第258 頁背面、第259 頁），亦核與證人許○○此部分最初之證述有異。

故綜觀證人許○○之前後證詞，也均不足作為甲○○上開陳述之補強證據。

4.證人甲○○固證稱：賣給卓○○的大麻，要回給蔡佩珊 1萬元，因為蔡佩珊之前欠我買二手衣物的錢2000元，我想說扣掉，就只帶了8000元到場，是我朋友許○○載我過去蔡佩珊家樓下，蔡佩珊的車子停在樓下，我就拿8000元到蔡佩珊的車上給她，但蔡佩珊說一碼歸一碼，不能混著算，我就向許○○借2000 元，湊足1萬元回給蔡佩珊等語（見偵一卷第189 頁，原審卷一第254 頁背面、第255 至259 頁）。

但證人甲○○先前係證稱：可能是卓○○給我的錢我有用掉，我才向許○○借2000元回帳給蔡佩珊等語（見偵一卷第189 頁）。

顯見證人甲○○所指抵銷債務之事，是否屬實，已非無疑。

又依證人甲○○上開證詞，其應係先下車，與被告蔡佩珊商討抵銷之事未果，再返回原車上向許○○借款2000元，然證人許○○卻證稱：我有載甲○○去找蔡佩珊，甲○○下車前，我有拿2000元給甲○○等語（見偵一卷第188 頁背面）。

故證人甲○○上開證詞既有瑕疵，復與證人許○○之證詞有所扞挌，自難遽予採信。

5.綜合上述，及揆諸上開最高法院108 年度台上字第4141號判決意旨，本件尚難僅憑毒品買受者即甲○○有瑕疵之供述，即認被告蔡佩珊就甲○○所為如附表一編號7 、8 所示販賣第二級毒品大麻給卓○○之犯行，與甲○○間有犯意之聯絡或行為之分擔。

（二）關於公訴意旨（二）之部分：1.被告蔡佩珊先供稱：我發現前男友劉○○留下1 包東西，裡面有搖頭丸、大麻，因為甲○○問我是否有管道買搖頭丸，我於106 年10月，在高雄市前鎮區凱旋跳蚤市場，拿搖頭丸5 顆左右、1 包大麻給甲○○，當下沒有收錢，107 年1 月綽號「煒東」之人即許○○載甲○○來跟我碰面拿8000元給我，這8000元是包括毒品及二手商品的錢等語（見警三卷第3 、4 頁，原審卷一第198 頁），嗣改稱：我把搖頭丸3 顆交給甲○○，甲○○於107 年1 月間給我8000元，包括二手衣物及搖頭丸3 顆的錢等語（見偵三卷第4 頁背面），又供稱：我拿二手皮包給甲○○，事後她跟我說裡面有毒品，我也不清楚怎麼回事等語（見偵一卷第199 頁背面），復供稱：甲○○有拿1 筆7000至8000元給我，那是她跟我買衣服、包包、電鍋的錢，我於106年11月在凱旋跳蚤市場有交大麻給甲○○等語（見偵三卷第39頁），再改稱：我前男友劉○○拿了1 個包包放在我家，劉○○過世後，我以為包包是甲○○的就拿給她，甲○○當天就跟我說包包藏有搖頭丸，我跟甲○○說那就丟掉，後來甲○○說她想要這些搖頭丸，要用我欠她的錢來作抵銷，甲○○說抵完之後我還要給她2000元，但我還是給甲○○的媽媽2600元，沒有抵銷等語（見原審卷一第57、87頁）。

可見被告蔡佩珊之歷次供述互有歧異，復從未承認起訴書所載「出售3 顆搖頭丸且抵銷1300元債務」之犯罪事實。

而證人甲○○先證稱：蔡佩珊陸續向我購買二手衣物，有差我錢，今年（107 年）過年時蔡佩珊有拿2 顆搖頭丸、1 公克大麻跟我抵債，我叫綽號「吊車」之人即許○○載我去高雄市鼓山區內惟找蔡佩珊拿毒品等語（見警一卷第7 頁，原審卷一第258 頁），後改稱：我有跟蔡佩珊買搖頭丸，因為她有跟我買衣服，就用搖頭丸抵帳，我沒有付錢等語（見偵一卷第32頁），又證稱：蔡佩珊跟我買衣服，沒有付錢，就用搖頭丸抵債，2 顆是400 元的，1 顆是500元的，共抵1300元，我叫許○○載我去果貿市場找蔡佩珊拿毒品等語（見偵一卷第149 、150 、183 頁），復證稱：蔡佩珊賣的搖頭丸有2 種，1 種1 顆350 元，另1 種1 顆500 元等語（見偵一卷184 頁），再證稱：我不記得何時向蔡佩珊以抵帳方式買搖頭丸3 顆，當時20公克大麻的錢已經給蔡佩珊了，應是在106 年12月31日18時44分以後幾天的事等語（見偵一卷第184 頁），另證稱：蔡佩珊欠我買二手衣的錢2000元，蔡佩珊用搖頭丸抵銷等語（見原審卷一第257 頁）。

可見證人甲○○所述其以抵銷方式向被告蔡佩珊購買之毒品種類（亦即是否包括大麻）、用以抵銷之搖頭丸單價、數量及抵銷之債務金額等細節前後不符，已屬有疑。

且依證人甲○○之證詞顯示，其向被告蔡佩珊購買第二級毒品搖頭丸之時點，應在107 年1 月間，地點在「高雄市鼓山區內惟果貿市場」，其支付方式為抵銷被告蔡佩珊所欠之債務，未另交付金錢給被告蔡佩珊，均核與被告蔡佩珊上開歷次供述內容不相吻合；

而起訴書認定此部分犯行之地點係在「高雄市前鎮區凱旋路跳蚤市場」，又與證人甲○○之證詞不同，顯無證據可資證明真實。

至甲○○門號0000000000號行動電話與被告蔡佩珊門號0000000000號行動電話於107 年1 月1 日20時47分許、22時許、22時5 分許之通訊監察譯文（見警一卷第15、16頁），僅能佐證2 人當日有相約見面而已，尚難認與被告蔡佩珊被訴之待證事實有關。

另附卷高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本（見警三卷第50至53、55頁）、扣押物品照片10張（見警三卷第56至60頁）、高雄市立凱旋醫院107 年6 月4 日高市凱醫驗字第53663 號、107 年6 月27日高市凱醫驗字第53768 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵三卷第33至37頁），僅能證明員警搜索扣得被告蔡佩珊所有如附表四所示物品而已，尚難據以推認被告蔡佩珊有公訴意旨㈡所指之販賣第二級毒品犯行。

復遍查全卷亦查無其他證據可資佐證，自難僅依證人甲○○前揭有瑕疵之證詞，遽認被告蔡佩珊有於公訴意旨㈡所示時間、地點，以抵銷債務1300元之方式，販賣第二級毒品搖頭丸3 顆給甲○○（即起訴書犯罪事實六）。

2.且縱認被告蔡佩珊曾於警詢自白: 於106 年10月或11月，在凱旋跳蚤市場，明知且有意交付第二級毒品搖頭丸、大麻給甲○○而未收取對價等語，然證人甲○○之前揭證詞，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為犯罪事實之認定時，揆諸前揭最高法院判決意旨，自無再論補強證據之必要。

五、本件追加起訴書犯罪事實欄㈡部分:追加起訴書犯罪事實欄㈡認被告甲○○涉犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵訊中之供述、證人即購毒者劉○○之證詞、被告甲○○與劉○○之通訊軟體對話紀錄截圖等為其論斷依據。

訊據被告甲○○雖於原審及本院改為坦承於追加起訴書犯罪事實欄㈡所示之時間、地點，與被告甲○○聯絡後見面，有提供一些第二級毒品甲基安非他命給劉○○施用（見原審卷二第37頁、本院221 卷第246 頁），但仍堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行。

經查：

（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的係以補強證據以擔保被告自白之真實性，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實具有相當真實性之證據而言。

雖所補強者，並非以事實之全部為必要，但須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院106 年度台上字第2994號判決意旨參照）。

（二）被告甲○○於追加起訴書犯罪事實欄㈡所示之時間、地點，與劉○○聯絡後見面等事實，業據被告甲○○（見追警卷第4 至9 頁，追他卷第74頁背面、第75頁，原審卷一卷第189 頁背面、第190 頁、第191 頁背面、第192 頁，原審卷二第37頁）供述在案，復經證人劉○○（見追警卷第25至29頁，原審卷二第180 頁背面、第181 頁、第182頁背面、第183 頁）證述明確，並有被告甲○○與劉○○於107 年3 月15日、107 年4 月12日之通訊軟體對話紀錄截圖13張（見追警卷第34至37頁）附卷可考。

此部分事實，應堪認定。

（三）證人劉○○於警詢中證稱：我於107 年4 月12日19時許，在甲○○家中拿3000元給她，她給我甲基安非他命1 包等語（見追警卷第27、28頁），嗣於原審審理中改稱：107 年4 月12日我去甲○○家問她有沒有甲基安非他命，她說沒有，我就走了，我沒有在她家施用甲基安非他命等語（見原審卷一第181 頁背面、第182 、183 、185 、186 頁、第192 頁背面）。

可見證人劉○○針對追加起訴書犯罪事實欄㈡所指被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命給伊之證詞，呈現前後矛盾之情形，且核與被告甲○○就追加起訴書犯罪事實欄㈡所辯係無償轉讓甲基安非他命給劉○○之情節（亦即自白有轉讓禁藥行為）不符。

再觀諸被告甲○○與劉○○於107 年4 月12日之通訊軟體對話紀錄截圖（見追警卷第37頁右方），也僅足認定被告甲○○與劉○○於當時對話結束後曾經見面而已，尚難佐證證人劉○○前揭於警詢中之證詞，或足資補強被告甲○○上述轉讓禁藥之自白。

綜上，證人劉○○之證詞既有前後不一之情形，且卷附被告甲○○與劉○○於107 年4 月12日通訊軟體對話紀錄截圖（見追警卷第37頁右方），不足佐證證人劉○○之證詞，均不能認定被告甲○○有如追加起訴書犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命給劉○○之行為。

（四）被告甲○○雖於原審及本院自白於追加起訴書犯罪事實欄㈡所載之時間、地點有轉讓禁藥甲基安非他命給劉○○之行為，然其此部分之自白並無證人劉○○之證述可資佐證，被告甲○○與劉○○於107 年4 月12日之通訊軟體對話紀錄截圖（見追警卷第37頁右方），僅足認定被告甲○○與劉○○於當時對話結束後曾經見面，無從作為被告甲○○自白之補強證據。

被告甲○○之自白既無其他補強證據，以擔保其自白與事實相符，自不能僅憑其自白即認定其犯行。

六、綜上所述，被告蔡佩珊之起訴書及被告甲○○追加起訴書犯罪事實欄㈡雖認被告蔡佩珊、甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟經核此部分檢察官所提出之證據及證明方法，尚不足為被告2 人有罪之積極證明，以說服本院形成被告2 人有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有起訴暨追加起訴書犯罪事實欄㈡所指之販賣第二級毒品（或轉讓禁藥）犯行。

揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告2 人犯罪，即應為被告2 人無罪之諭知。

末被告蔡佩珊既受無罪之諭知，則公訴意旨聲請沒收及沒收銷燬扣案如附表四所示物品，即失所附麗，爰不另宣告沒收之。

檢察官上訴意旨就被告蔡佩珊及被告甲○○追加起訴書犯罪事實欄㈡關於原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，謂前述犯行均有適格之證據可資證明云云，而指摘原判決採證不當，容有誤會，其此部分上訴為理由，均應予以駁回。

肆、按刑事訴訟法第370條第1項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；

上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義（最高法院106年度台上字第2263號判決意旨參照）。

查被告甲○○所犯附表一所示犯行，既應適用刑法第47條第1項累犯加重其刑規定，本院自得對被告甲○○量處重於原判決所宣告之刑，併予敘明。

伍、被告甲○○施用第二級毒品犯行，業經其撤回上訴而告確定（見本院221 卷第255 頁），自非本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官趙期正追加起訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決上訴駁回部分（即無罪部分），如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬───┬───┬────┬────┬───────────────────┬────┬──────────┐
│編號│行為人│對  象│通聯或交│地    點│販賣過程及毒品之種類、價格            │不法所得│主                文│
│    │      │      │付毒品時│        │                                      │        │                    │
│    │      │      │間      │        │                                      │        │                    │
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 1  │甲○○│王○○│民國 107│高雄市苓│甲○○於左列時間以其所有門號0000000000│新臺幣（│甲○○共同犯販賣第二│
│（即│宋○○│      │年3 月20│雅區○○│號行動電話接獲王○○以市話00-0000000號│下同）25│級毒品罪，累犯，處有│
│起訴│      │      │日16時44│路20 巷4│撥打之電話而取得聯絡，續撥打電話向顏俊│00元    │期徒刑壹年伍月。    │
│書犯│      │      │分許    │號5 樓之│典確認無誤後，由甲○○提供重量不詳之第│        │扣案如附表三編號3 所│
│罪事│      │      │        │王○○住│二級毒品甲基安非他命1 包，復由宋○○於│        │示物品沒收；未扣案之│
│實二│      │      │        │處樓下某│107 年3 月20日17時21分至25分之間某時，│        │犯罪所得新臺幣貳仟伍│
│）  │      │      │        │處（即交│在左列地點，以新臺幣（下同）2500元之對│        │佰元沒收，於全部或一│
│    │      │      │        │通部公路│價，將上開第二級毒品甲基安非他命1 包販│        │部不能沒收或不宜執行│
│    │      │      │        │總局高雄│賣給王○○，並收取現金2500元，再將之交│        │沒收時，追徵其價額。│
│    │      │      │        │市區監理│回給甲○○。                          │        │                    │
│    │      │      │        │所○○監│                                      │        │                    │
│    │      │      │        │理站大門│                                      │        │                    │
│    │      │      │        │前）    │                                      │        │                    │
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 2  │甲○○│王○○│107年4月│高雄市苓│呂○○於左列時間，以甲○○所有門號0978│1500元  │甲○○共同犯販賣第二│
│（即│呂○○│      │9 日12時│雅區○○│500609號行動電話接獲王○○以顏○○之行│        │級毒品罪，累犯，處有│
│起訴│      │      │32分許  │路20巷路│動電話門號0000000000號撥打之電話而取得│        │期徒刑壹年肆月。    │
│書犯│      │      │        │旁某處  │聯絡後，由甲○○提供重量不詳之第二級毒│        │扣案如附表三編號3 所│
│罪事│      │      │        │        │品甲基安非他命1 包，復由呂○○於107 年│        │示物品沒收；未扣案之│
│實二│      │      │        │        │4 月9 日12時46分以後某時，在左列地點，│        │犯罪所得新臺幣壹仟伍│
│）  │      │      │        │        │以1500元之對價，將上開第二級毒品甲基安│        │佰元沒收，於全部或一│
│    │      │      │        │        │非他命1 包販賣給王○○，並收取現金    │        │部不能沒收或不宜執行│
│    │      │      │        │        │1500元，再將之交回給甲○○。          │        │沒收時，追徵其價額。│
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 3  │甲○○│丁○○│107年4月│高雄市○│甲○○於左列時間以其所有門號0000000000│2000元  │甲○○犯販賣第二級毒│
│（即│      │      │5 日17時│○區○○│號行動電話接獲丁○○以行動電話門號0981│        │品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│      │      │29分許  │○路626 │252037號撥打之電話而取得聯絡後，旋於10│        │刑壹年肆月。        │
│書附│      │      │        │號9樓內 │7 年4月5日20時14分以後某時，在左列地點│        │扣案如附表三編號3 所│
│表編│      │      │        │        │，以2000元之對價，將重量不詳之第二級毒│        │示物品沒收；未扣案之│
│號1 │      │      │        │        │品甲基安非他命1 包販賣給丁○○，並收取│        │犯罪所得新臺幣貳仟元│
│）  │      │      │        │        │現金2000元。                          │        │沒收，於全部或一部不│
│    │      │      │        │        │                                      │        │能沒收或不宜執行沒收│
│    │      │      │        │        │                                      │        │時，追徵其價額。    │
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 4  │甲○○│丁○○│107年4月│高雄市○│甲○○於左列時間，在左列地點，以2000元│2000元  │甲○○犯販賣第二級毒│
│（即│      │      │18日15時│○區○○│之對價，將重量不詳之第二級毒品甲基安非│        │品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│      │      │許      │街8 號4 │他命1包販賣給丁○○，嗣於107年4月21日1│        │刑壹年肆月。        │
│書附│      │      │        │樓之甲○│時20分許，以其所有門號0000000000號行動│        │扣案如附表三編號3 所│
│表編│      │      │        │○當時住│電話操作通訊軟體與丁○○持用之行動電話│        │示物品沒收；未扣案之│
│號2 │      │      │        │處內    │門號0000000000號取得聯絡後，旋於107年4│        │犯罪所得新臺幣貳仟元│
│）  │      │      │        │        │月21 日3時20分以後某時，在高雄市前鎮區│        │沒收，於全部或一部不│
│    │      │      │        │        │管仲南路338號之丁○○住處，向丁○○收 │        │能沒收或不宜執行沒收│
│    │      │      │        │        │取對價即現金2000元。                  │        │時，追徵其價額。    │
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 5  │甲○○│許○○│106 年12│高雄市○│甲○○於左列時間以其所有門號0000000000│2500元  │甲○○犯販賣第二級毒│
│（即│      │      │月16日19│○區○○│號行動電話接獲許○○以行動電話門號0913│        │品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│      │      │時5 分許│街8號4樓│095378號撥打之電話而取得聯絡後，旋於10│        │刑參年捌月。        │
│書附│      │      │        │之甲○○│6 年12月16日20時57分以後某時，在左列地│        │扣案如附表三編號3 所│
│表編│      │      │        │當時住處│點，以2500元之對價，將重量不詳之第二級│        │示物品沒收；未扣案之│
│號3 │      │      │        │        │毒品甲基安非他命1包販賣給許○○，並收 │        │犯罪所得新臺幣貳仟伍│
│）  │      │      │        │        │取現金2500元。                        │        │佰元沒收，於全部或一│
│    │      │      │        │        │                                      │        │部不能沒收或不宜執行│
│    │      │      │        │        │                                      │        │沒收時，追徵其價額。│
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 6  │甲○○│林○○│107年3月│高雄市○│甲○○於左列時間以其所有門號0000000000│3500元  │甲○○犯販賣第二級毒│
│（即│      │      │19日11時│○區○○│號行動電話接獲林○○以行動電話門號0984│        │品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│      │      │20分許  │街8號4樓│129561號撥打之電話而取得聯絡後，旋於10│        │刑壹年伍月。        │
│書附│      │      │        │之甲○○│7年3月19日12時21分以後某時，在左列地點│        │扣案如附表三編號3 所│
│表編│      │      │        │當時住處│，以3500元之對價，將重量約半錢之第二級│        │示物品沒收；未扣案之│
│號4 │      │      │        │        │毒品甲基安非他命1 包販賣給林○○，並收│        │犯罪所得新臺幣參仟伍│
│）  │      │      │        │        │取現金3500元。                        │        │佰元沒收，於全部或一│
│    │      │      │        │        │                                      │        │部不能沒收或不宜執行│
│    │      │      │        │        │                                      │        │沒收時，追徵其價額。│
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 7  │甲○○│卓○○│106 年12│高雄市○│甲○○以其所有門號0000000000號行動電話│1萬元   │甲○○犯販賣第二級毒│
│（即│      │      │月17 日0│○區○○│操作通訊軟體與卓○○取得聯絡後，於左列│        │品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│      │      │時43分以│○路66巷│時間，在左列地點，以1 萬元之對價，將重│        │刑參年拾月。        │
│書犯│      │      │前某時  │17號之卓│量約10 公克之第二級毒品大麻1包販賣給卓│        │扣案如附表三編號3 所│
│罪事│      │      │        │○○住處│○○，並收取現金1萬元。               │        │示物品沒收；未扣案之│
│實五│      │      │        │        │                                      │        │犯罪所得新臺幣壹萬元│
│）  │      │      │        │        │                                      │        │沒收，於全部或一部不│
│    │      │      │        │        │                                      │        │能沒收或不宜執行沒收│
│    │      │      │        │        │                                      │        │時，追徵其價額。    │
├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤
│ 8  │甲○○│卓○○│106 年12│高雄市苓│甲○○於左列時間以其所有門號0000000000│1萬元   │甲○○犯販賣第二級毒│
│（即│      │      │月17 日0│雅區○○│號行動電話接獲卓○○以行動電話門號0917│        │品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│      │      │時43分許│街8號4樓│000000 號撥打之電話而取得聯絡後，於106│        │刑參年拾月。        │
│書犯│      │      │        │之甲○○│年12月17日之後1、2日之內某時，在左列地│        │扣案如附表三編號3 所│
│罪事│      │      │        │當時住處│點，以1 萬之對價，將重量約10公克之第二│        │示物品沒收；未扣案之│
│實五│      │      │        │        │級毒品大麻1包販賣給卓○○，並收取現金1│        │犯罪所得新臺幣壹萬元│
│）  │      │      │        │        │萬元。                                │        │沒收，於全部或一部不│
│    │      │      │        │        │                                      │        │能沒收或不宜執行沒收│
│    │      │      │        │        │                                      │        │時，追徵其價額。    │
└──┴───┴───┴────┴────┴───────────────────┴────┴──────────┘

附表二（高雄市前鎮區凱旋路凱旋跳蚤市場內）：
┌──┬───────────────────┬────────┐
│編號│      物  品  名  稱  及  數  量      │備            註│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 1  │第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個│被告甲○○所有。│
│    │，毛重0.3 公克），純度約77.44%，驗前純│見警一卷第54頁，│
│    │質淨重約0.118公克，驗前淨重0.153公克，│偵一卷第136 頁。│
│    │驗後淨重0.123公克。                   │                │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 2  │第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個│同上。          │
│    │，毛重0.2 公克），純度約77.59%，驗前純│                │
│    │質淨重約0.052公克，驗前淨重0.067公克，│                │
│    │驗後淨重0.047公克。                   │                │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 3  │玻璃球吸食器2支。                     │被告甲○○所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁。│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 4  │斜口撈用吸管1支。                     │被告甲○○所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁。│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 5  │K他命1包（毛重1.1公克）。             │被告甲○○所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁，│
│    │                                      │偵一卷第136頁。 │
└──┴───────────────────┴────────┘

附表三（高雄市○○區○○街0號4樓）：
┌──┬───────────────────┬────────┐
│編號│      物  品  名  稱  及  數  量      │備            註│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 1  │吸食玻璃球1支。                       │被告甲○○所有。│
│    │                                      │見警一卷第64頁。│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 2  │分裝夾鏈袋1包。                       │同上。          │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 3  │蘋果牌A1530型號行動電話1支（序號：3586│同上。          │
│    │00000000000號，內含門號0000000000號SIM│                │
│    │卡1張）。                             │                │
└──┴───────────────────┴────────┘

附表四（高雄市○○區○○路000巷0弄0號）：
┌──┬───────────────────┬────────┐
│編號│      物  品  名  稱  及  數  量      │備            註│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 1  │電子磅秤1台。                         │被告蔡佩珊所有。│
│    │                                      │見警一卷第55頁。│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 2  │K盤1組。                              │同上。          │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 3  │大麻1包。                             │被告蔡佩珊所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁，│
│    │                                      │偵三卷第33頁。  │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 4  │FM2五包。                             │被告蔡佩珊所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁，│
│    │                                      │偵三卷第35、36頁│
│    │                                      │。              │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 5  │K他命3包（毛重3.38公克）。            │被告蔡佩珊所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁，│
│    │                                      │偵三卷第34頁。  │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 6  │空夾鏈袋1包。                         │被告蔡佩珊所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁，│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 7  │搖頭丸（毛重0.48公克）。              │被告蔡佩珊所有。│
│    │                                      │見警一卷第54頁，│
│    │                                      │偵三卷第34、37頁│
│    │                                      │。              │
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 8  │SONY牌E6853型號行動電話1支（序號：3543│被告蔡佩珊所有。│
│    │00000000000號）。                     │見警一卷第54頁。│
├──┼───────────────────┼────────┤
│ 9  │OPPO 牌（CPH 1719型號）行動電話1支（內│同上。          │
│    │含門號0000000000號SIM卡1張，序號：8660│                │
│    │00000000000、000000000000000號）。    │                │
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│ 10 │OPPO 牌（X 9079型號）行動電話1支（內含│同上。          │
│    │門號0000000000號SIM卡1張，序號：869461│                │
│    │000000000、000000000000000號）。      │                │
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