臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,263,20200407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第263號
109年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 李伊智



選任辯護人 李靜怡律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第593號、第594號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6128號、第9565號、第13340號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：

主 文

原判決關於李伊智定執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

李伊智上訴駁回部分所處之刑，其中販賣第一級毒品合計捌罪部分（即不得易科罰金部分），應執行有期徒刑拾貳年陸月。

事 實

一、李伊智明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟各為下列犯行：

㈠、李伊智意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，於附表一編號1 至8 所示時間、地點，以各該編號所示方式，分別販賣各該編號所示價格之海洛因予張榮宗1 次、周鳳村3 次、劉為德2 次、羅又鳴2 次（共計8 次，各次之毒品交易時間、地點、數量、犯罪所得均詳見附表一編號1 至8 所示）。

㈡、李伊智又另行起意，基於持有第一級、第二級毒品犯意，於民國108 年3 月26日前2 、3 日之某時，在不詳地點，以不詳代價，向他人購得如附表二編號1 、2 所示海洛因及甲基安非他命而同時非法持有。

嗣高雄市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦綽號「大達」之王柏欽販賣毒品一案，發現李伊智有向王柏欽購買毒品轉售牟利之舉，經法院核准施以通訊監察後，於108 年3 月26日8 時45分許，持搜索票至李伊智當時位在高雄市○○區○○街000 號4 樓住處執行搜索，並扣得附表二編號1 至11所示之物，而循線揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院263 號卷第127 至131 、165 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告李伊智於警偵、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 至7 頁；

併警一卷第5 至11、19至26頁；

併偵一卷第9 至10頁；

原審聲羈卷第21至27頁；

原審卷一第125 、191 頁反面；

本院263 號卷第125 、164、177 至180 頁），核與證人即購毒者張榮宗、周鳳村、劉為德及羅又鳴於警詢及原審證述向被告購買第一級毒品海洛因等情大致相符（見警卷第10至27、30至44；

併警一卷第37至43、57至62頁；

併偵一卷第11至12頁；

原審卷一第193 至215 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人周鳳村）、交易現場google照片、尿液採證代碼對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（尿液代碼：A108096 、A108095）、自願搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、查獲證人周鳳村及張榮宗之現場照片、被告與證人羅又鳴、劉為德之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人羅又鳴、劉為德）、原審法院108年度聲搜字第342號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣案物照片、毒品初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（尿液代碼：L0 0-000-000、L00-000-000）、原審法院108年度聲監字第289號通訊監察書及其電話附表、通聯調閱查詢單等證據資料在卷可稽（見警卷第28至29、45至46、48至49、50至51頁；

併偵一卷第57、111至119、121至123、215至217頁；

併警一卷第13至14、15至17、29、33至34、45至46、63至65、93至105、107、109至113頁；

併警二卷第71、84至85頁），足認被告前開自白均核與事實相符。

又查：

㈠、按海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

況第一級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而分別將毒品販賣予證人張榮宗、周鳳村、劉為德及羅又鳴之可能。

況且，被告於108年4月30日警詢自承：我向綽號「大達」之男子購買毒品海洛因0.6公克，我都分裝成7小包後再販賣，每包販賣新臺幣（下同）500元，7包我可以販賣3,500元，所以每包我可以獲利100元等語（見警卷第7頁），顯見被告係藉由販賣第一級毒品，而從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈡、公訴意旨雖認（即臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第6128號、第13340號起訴書犯罪事實二部分）：被告於108年3月26日8時45分許，為警至被告當時位在高雄市○○區○○街000號4樓之住處，扣得如附表二編號4所示電子磅秤及附表二編號1、2所示甲基安非他命及海洛因，均係被告基於意圖販賣而持有第一、二級毒品犯意所持有，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。

惟被告於審理中否認扣案之海洛因、甲基安非他命係其伺機販賣之物，亦無何販賣海洛因、甲基安非他命毒品以營利之意圖，辯稱：扣案毒品係購買供己施用等語。

經查：⒈毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。

其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。

意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。

又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。

是行為人客觀上單純持有毒品之事實，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。

⒉被告固於前揭時、地為警扣得上開毒品（如附表二編號1 、2 ），然此至多僅足證明其持有該毒品，而其有無販賣營利主觀意圖，仍須以積極之證據證明。

綜觀檢察官之舉證，除為警扣得前開毒品外，別無其他證據足認被告購入該毒品後有供日後出售牟利之意。

又被告供稱扣案附表二編號1 、2所示毒品係供其自己施用，本院審酌被告確有施用海洛因、甲基安非他命前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院263 號卷第155 至156 頁），被告復於警詢供稱：其大約自80年左右開始施用甲基安非他命，自107年底開始施用海洛因，海洛因3 、4 天施用1 次，甲基安非他命則是1 天施用1 次等語（見原審卷二之併警一卷第7 頁）。

衡以，久用藥物成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時之長短而異，本院審酌被告自84年間起即多次因施用毒品行為被判處罪刑確定，觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，足見被告長期施用毒品成癮，對於藥物產生耐藥性自異於常人。

是以被告施用毒品之頻率而言，其持有附表二編號1 、2 所示海洛因6 包、甲基安非他命3 包供己施用，以免毒癮發作時，無法解癮，於經驗、論理法則言，尚無何悖於常理之處，自難以其持有扣案附表二編號1 、2 所示毒品，即推定其有供販賣之意圖。

⒊至被告雖被查扣附表二編號4 所示電子磅秤1 台，且被告雖於原審供稱該電子磅秤係販毒分裝之用等語（見原審卷一第129 頁），本件被告既有附表一之販賣第一級毒品犯行，則其前開供述顯係指其以該電子磅秤作為如附表一編號1 至8所示販賣第一級毒品犯行之犯罪工具無疑，況施用毒品之人為免所購入之毒品數量不足而持有電子秤以檢驗其重量，或於自己施用毒品時控制該次所施用之毒品數量等，並非事理所無，自難據此即認被告持有附表二編號4 所示電子磅秤及編號1 、2 所示毒品，即認被告所持有之毒品必係出於意圖販賣所持有之主觀意思。

⒋被告就購買扣案附表二編號1 、2 所示毒品來源，其供述雖前後不符（於警詢供稱：是向綽號「大達」之人購買《見原審卷二之併警一卷第8 頁、警卷第6 頁》；

其後於原審改稱：其係為警查獲的2 、3 天前跟一位已因癌症死亡之友人所購買《見原審卷一第227 頁反面》），然此僅能證明其就毒品來源供述前後翻異，惟尚無任何積極證據證明其此部分意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行。

再者，扣案附表二編號5 所示削尖吸管，被告稱係供自己施用毒品所用之物；

扣案附表二編號7 所示現金22,000元，被告則稱係欲繳納緩起訴處分之款項（見原審卷一第131 頁），由其自身亦有施用毒品犯行言，其上開所稱削尖吸管係其施用毒品之工具尚非無據，且觀之被告確因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於108 年3 月19日為緩起訴處分確定，且該緩起訴處分應繳納金額為25,000元（參酌卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表亦明），核與本件被告為警扣得如附表二編號7 所示現金22,000元之金額大致相符，亦認被告前開所稱尚非無據。

⒌另被告究有何販賣營利之意圖及其之販毒計畫、擬販賣之對象、價格、方法等節，既未據檢察官舉證證明之，且檢察官就被告意圖販賣之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告意圖販毒營利之確信，此部分之公訴意旨，自有誤會。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因8次（即附表一編號1至8）及持有第一、二級毒品等犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣。

核被告如事實一㈠均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（即附表一編號1 至8 所示8罪）。

另事實一㈡係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一、二級毒品罪。

被告各次販賣前持有海洛因之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時持有第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品罪（1 罪）。

被告所犯上開9 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

至公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有附表二編號1 、2 所示毒品，惟經本院審理後認為尚無從證明被告此部分有販賣前揭毒品意圖，已如前述，惟基本社會事實同一，且於審理時當庭告知持有第一、二級毒品罪名（見原審卷二第227 頁反面；

本院卷第263 號卷第79、116 頁），核於被告訴訟防禦權無影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡、刑之減輕部分：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

本件被告於偵查及審理中均自白販賣第一級毒品海洛因8 次犯行，已如上述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。

⒉又按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因8 次（即附表一編號1 至8 ），各次販賣海洛因所得金額各係500 元或1,000 元，均非大量，且販毒之對象僅4 人（即證人張榮宗、周鳳村、劉為德及羅又鳴），以情節論，被告惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告係大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑仍為無期徒刑或15年以上20年以下有期徒刑，不無過苛之嫌，本院認科以最低度刑仍稍有過重，且依被告各次犯罪情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品各罪均酌減其刑。

至被告所犯持有第一級毒品罪之法定刑為處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金，並無如前所述情輕法重之情形，並無刑法第59條規定適用之餘地，附此敘明。

⒊被告前揭販賣第一級毒品罪部分，既有二以上之減輕刑罰事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），依法應遞減之。

㈢、被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件：被告雖主張其於警詢供出海洛因來源為綽號「大達」之王柏欽，警方乃據此查獲王柏欽販賣海洛因，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

惟查：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

⒉惟查：本件經原審、本院先後向高雄市政府警察局新興分局及同局刑事警察大隊函詢本件有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯？經新興分局覆以：被告所供稱毒品來源係綽號「大達」部分，本分局並未參與偵辦，該案由高雄市政府警察局刑事警察大隊第八隊23分隊偵辦等語（見原審卷一第39至41頁；

本院第263號卷第75頁），可知新興分局並未因被告之供述而查獲其毒品之來源。

至刑事警察大隊雖覆以：「…本案被告於偵查中供述之相關毒品來源係向綽號：大達（真實姓名：王柏欽、男、76年**月**日生、身分證統一編號：V12118****)之男子所購得，案經本大隊員警於108年6月11日持高雄地方檢察署檢察官所開具之拘票，將王嫌逮捕到案，犯罪嫌疑人王柏欽於警詢中坦承販賣毒品海洛因、安非他命予被告，有關犯嫌王柏欽涉嫌販毒案，本大隊業於108年9月18日以高市警刑大偵23字第10872215400號刑事案件報告書移送高雄地方檢察署偵辦。」

等語，並檢送王柏欽之警詢筆錄供參（見原審卷一第43至113頁；

本院第263號卷第81至118頁）。

惟稽之案卷資料，被告固曾於108年3月26日警詢供述其毒品來源係綽號「大達」之人（見併警一卷第9頁），然被告於製作警詢筆錄時，員警已提示警方於108年3月18日《按：應係108年3月18日，警詢筆錄誤載為108年3月19日，見本院第263號卷第149頁所附本院公務電話查詢單》之行動搜證照片予被告觀看，並詢以：「警方提示你於108年3月19日13時30分許（應係108年3月18日13時30分許），在高雄市大寮區鳳屏路215巷內蒐證照片，供你檢視相片中與你交談戴黑帽子穿著，黑色上衣及褲子之男子為何人？」被告供稱：他就是綽號「大達」之男子」等語（見併警一卷第9、15、17頁）；

且依卷附警方之行動搜證照片及指認犯罪嫌疑人資料表（見併警一卷第9至15頁），顯示警方於108年3月26日製作被告警詢筆錄之前，已因對被告實施通訊監察（自108年2月27日起實施通訊監察，見併警二卷第84頁），並取得被告與綽號「大達」之王柏欽間之通話內容（見原審卷一第85至86頁），已掌握被告毒品交易之相關事證，始能於警詢時提示「被告於108年3月18日與綽號『大達』之王柏欽為毒品交易」行動搜證照片並詢問被告；

且由卷附警方於108年3月18日行動搜證照片上方標題記載：「偵辦王柏欽（綽號大達）涉嫌販毒案蒐證照片」等語，並於蒐證照片下方註記：「照片說明：王柏欽（綽號大達）從高雄市○○區○○○路000巷00號走出來與李伊智交易毒品後走回住處」等字樣，以及當日員警提供予被告確認之指認犯罪嫌疑人年籍資料記錄表，其中編號11欄位已記載王柏欽之真實年籍資料（均見併警一卷第13至15頁），綜合上情相互勾稽，足徵知警方於被告「108年3月26日」供述其毒品來源係綽號「大達」之王柏欽前，確已因實施通訊監察及行動蒐證等調（偵）查作為，經由監聽內容（譯文）及行動蒐證（照片）結果，查知王柏欽有販賣毒品予被告，再以該蒐證結果於警詢時反問被告，本件並非因被告之供述而查獲其他正犯或共犯甚明。

因此，被告於108年3月26日警詢雖供稱其毒品來源係綽號「大達」之王柏欽，然警方於此之前既已掌握王柏欽（綽號大達）涉嫌販賣毒品予被告之相關事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符。

從而，被告上訴請求依上開規定減輕其刑，為無理由。

三、上訴駁回部分：

㈠、原審審理後，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，以行為人之罪責為基礎，審酌被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件經法院論罪科刑，素行尚非良好，又明知海洛因係國家所嚴格查禁及列管之第一級毒品，且戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾染施用海洛因毒品惡行，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，為圖利而販賣海洛因予張榮宗、周鳳村、劉為德及羅又鳴等4 人，影響社會治安，並助長毒品流通，應予非難。

惟考量被告於犯後坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，且販毒所得共計4,000 元（即附表一編號2至3 、5 至6 所示實際收取金額之總和），金額非高，販賣毒品數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，實難與大盤毒梟者相提併論，雖未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然確有指證其毒品來源，足認其有配合查緝之事宜，應已有遠離毒品之決心，暨被告於原審自承：其學歷為國中肄業，之前擔任臨時工，收入不穩定、家庭狀況勉持等語（見原審卷一第227 頁反面）之智識程度、經濟能力、生活狀況、各次販賣毒品及持有毒品之數量等一切情狀，就販賣第一級毒品8 罪各量處如附表一編號1至8 「主文」欄所示之刑，另持有第一級毒品罪部分，參酌犯罪情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

㈡、沒收部分認定：①被告各次販賣海洛因所得分別為500 元（即附表一編號2 至3 、5 至6 所得價金共計2,000 元）、1,000 元（即附表一編號7 、8 所得價金共計2,000 元），均為被告如附表一編號2 至3 、5 至8 販賣毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號2 至3 、5 至8 所示罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告如附表一編號1、4 販賣毒品部分，因無何犯罪所得之財物，此據被告於原審供述明確（見原審卷一第129 頁），自無庸宣告沒收、追徵。

②扣案附表二編號1 、2 所示之物，經送驗結果確各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書及高雄市立凱旋醫院108 年8 月15日高市凱醫驗字第60549 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見原審卷二之併偵一卷第209 、211 頁），核均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；

又裝放上開毒品包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，可認同屬違禁物，爰依上開規定，併予沒收銷燬；

至扣案毒品於鑑驗過程中耗損之部分既已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

③附表二編號4 所示電子磅秤1台，係供被告本件販毒分裝所用之物；

附表二編號9 所示行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有且供聯繫販毒之用，亦據被告於原審供明在卷（見原審卷一第127 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告所犯各罪刑項下宣告沒收。

又上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項併執行之（至其他扣案物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，均詳附表二編號3 、5 至8 、10至11所載）。

㈢、本院經核原判決對於認定被告有上開販賣第一級毒品及持有第一、二級毒品等犯罪事實及沒收之認定，均已經詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事用法要無違誤。

原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

從而，被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且各罪量刑過重，並無理由，其此部分上訴應予駁回（按：原判決第12、17頁關於被告所持行動電話門號部分數字雖有誤載，且第15頁關於附表一編號4 之販毒價金尚未收取部分之記載未臻精確，雖有疏漏，惟此無關判決宏旨，故原判決此部分仍予維持）。

四、撤銷改判部分（即定執行刑部分）：

㈠、原判決關於被告如附表一所示販賣第一級毒品8 罪予以定應執行有期徒刑16年10月，固非無見。

惟按：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。

本院衡酌被告於警偵、原審及本院均坦認有附表一各次販賣第一級毒品犯行，顯已知錯，並節省司法資源，態度尚屬良好；

且被告所犯販賣第一級毒品8 罪，相較於大量販賣第一級毒品海洛因之毒梟，犯罪情節較輕，依犯罪行為之時序，係於108 年2 月下旬某日至同年3 月19日，犯罪時間接近，販賣對象僅張榮宗、周鳳村、劉為德及羅又鳴等4 人，造成之影響尚非甚鉅，且犯罪所得僅4,000 元（已如前述），原審就附表一所示各罪均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條酌減後，就販賣第一級毒品8 罪所處之刑定應執行16年10月，與目前實務上就此等犯罪之手法、罪數及均符合毒品危害防制條第17條第2項之偵審自白減輕暨刑法第59條酌減之要件等情綜合觀之，原判決就附表一各罪所定應執行刑，稍有過重，不符罪刑相當之比例原則，有再予斟酌之必要。

被告上訴意旨指摘原判決定刑過重，為有理由，自應將原判決關於附表一所示販賣第一級毒品8 罪所定應執行刑部分（即不得易科罰金部分）撤銷改判。

㈡、本院審酌被告所犯上開各罪，因犯罪時間尚屬集中，且販賣毒品之犯罪手法大致相同，並兼衡上述各次犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，不無違反罪責原則之情形，另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告前開行為之不法內函，爰定其應執行刑為有期徒刑12年6 月。

㈢、至被告犯持有第一毒品（持有第一、二級毒品，依想像競合犯論以持有第一級毒品罪），經判處有期徒刑4 月部分（可易科罰金），並不在本件定執行刑範圍內，為避免執行疏漏，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪部分不得上訴。
其他販賣第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

┌───────────────────────────────────────┐
│附表一：                                                                      │
├─┬───┬────┬────┬─────────┬──────┬──────┤
│編│購毒者│販毒時間│販毒地點│  販賣毒品之方式  │販賣毒品之種│    主文    │
│號│      │        │        │                  │類、數量、價│            │
│  │      │        │        │                  │格（新臺幣）│            │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤
│1 │張榮宗│民國108 │高雄市鳳│張榮宗於民國108年2│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │年2 月下│山區四維│月下旬某日，以公共│洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │旬某日  │街140號1│電話，撥打李伊智所│約0.2 公克）│有期徒刑柒年│
│  │      │        │樓之「OK│有之門號0000000000│，價金500元 │陸月。扣案如│
│  │      │        │便利商店│號行動電話，並於通│（未收取）  │附表二編號4 │
│  │      │        │」前    │話中相約見面交易毒│            │、9所示之物 │
│  │      │        │        │品，經李伊智應允後│            │沒收之。    │
│  │      │        │        │，向張榮宗表示相約│            │            │
│  │      │        │        │至左開地點、以500 │            │            │
│  │      │        │        │元之代價，交易第一│            │            │
│  │      │        │        │級毒品海洛因之意。│            │            │
│  │      │        │        │嗣由李伊智於左列時│            │            │
│  │      │        │        │間、地點，交付右開│            │            │
│  │      │        │        │毒品予張榮宗，並收│            │            │
│  │      │        │        │取價金500 元，而當│            │            │
│  │      │        │        │場完成交易1 次。  │            │            │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤
│2 │周鳳村│108年3月│高雄市鳳│周鳳村分別於108年3│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │2 日午後│山區誠德│月2 日、3 日、4 日│洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │某時    │街133 號│，以公共電話，撥打│約0.2 公克）│有期徒刑柒年│
│  │      │        │之「全聯│李伊智所有之門號09│，價金500元 │陸月。扣案如│
│  │      │        │福利中心│00000000號行動電話│            │附表二編號4 │
│  │      │        │」後方巷│，並於通話中相約見│            │、9 所示之物│
│  │      │        │內      │面交易毒品，經李伊│            │沒收之；未扣│
│  │      │        │        │智應允後，分別向周│            │案之犯罪所得│
│  │      │        │        │鳳村表示相約至左開│            │新臺幣伍佰元│
│  │      │        │        │地點、以500 元代價│            │沒收之，於全│
│  │      │        │        │，交易第一級毒品海│            │部或一部不能│
│  │      │        │        │洛因之意。嗣由李伊│            │沒收或不宜執│
│  │      │        │        │智分別於左列時間、│            │行沒收時，追│
│  │      │        │        │地點，交付右開毒品│            │徵其價額。  │
├─┤      ├────┤        │予周鳳村，其中編號├──────┼──────┤
│3 │      │108年3月│        │第2 、3 次部分各收│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │3 日午後│        │取價金500 元（編號│洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │某時許  │        │4 部分尚未收取價金│約0.2 公克）│有期徒刑柒年│
│  │      │        │        │），而當場完成交易│，價金500元 │陸月。扣案如│
│  │      │        │        │共計3 次。        │            │附表二編號4 │
│  │      │        │        │                  │            │、9 所示之物│
│  │      │        │        │                  │            │沒收之；未扣│
│  │      │        │        │                  │            │案之犯罪所得│
│  │      │        │        │                  │            │新臺幣伍佰元│
│  │      │        │        │                  │            │沒收之，於全│
│  │      │        │        │                  │            │部或一部不能│
│  │      │        │        │                  │            │沒收或不宜執│
│  │      │        │        │                  │            │行沒收時，追│
│  │      │        │        │                  │            │徵其價額。  │
├─┤      ├────┤        │                  ├──────┼──────┤
│4 │      │108年3月│        │                  │第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │4日     │        │                  │洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │        │        │                  │約0.2 公克）│有期徒刑柒年│
│  │      │        │        │                  │，價金500元 │陸月。扣案如│
│  │      │        │        │                  │（未收取）  │附表二編號4 │
│  │      │        │        │                  │            │、9 所示之物│
│  │      │        │        │                  │            │沒收之。    │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤
│5 │劉為德│108年3月│高雄市鳳│劉為德分別於108年3│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │6日18時 │山區四維│月6、15 日，以門號│洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │22分許  │街140號1│0000000000號行動電│重量不詳），│有期徒刑柒年│
│  │      │        │樓之「OK│話，撥打李伊智所有│價金500元   │陸月。扣案如│
│  │      │        │便利商店│之門號0000000000號│            │附表二編號4 │
│  │      │        │」前    │行動電話，並於通話│            │、9 所示之物│
│  │      │        │        │中相約見面交易毒品│            │沒收之；未扣│
│  │      │        │        │，經李伊智應允後，│            │案之犯罪所得│
│  │      │        │        │各向劉為德表示相約│            │新臺幣伍佰元│
│  │      │        │        │至左開地點、以500 │            │沒收之，於全│
│  │      │        │        │元之代價，交易第一│            │部或一部不能│
│  │      │        │        │級毒品海洛因之意。│            │沒收或不宜執│
│  │      │        │        │嗣由李伊智於左列時│            │行沒收時，追│
│  │      │        │        │間、地點，各交付右│            │徵其價額。  │
├─┤      ├────┤        │開毒品予劉為德，並├──────┼──────┤
│6 │      │108年3月│        │收取價金500 元，而│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │15日19時│        │當場完成交易共計2 │洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │20分許  │        │次。              │重量不詳），│有期徒刑柒年│
│  │      │        │        │                  │價金500元   │陸月。扣案如│
│  │      │        │        │                  │            │附表二編號4 │
│  │      │        │        │                  │            │、9 所示之物│
│  │      │        │        │                  │            │沒收之；未扣│
│  │      │        │        │                  │            │案之犯罪所得│
│  │      │        │        │                  │            │新臺幣伍佰元│
│  │      │        │        │                  │            │沒收之，於全│
│  │      │        │        │                  │            │部或一部不能│
│  │      │        │        │                  │            │沒收或不宜執│
│  │      │        │        │                  │            │行沒收時，追│
│  │      │        │        │                  │            │徵其價額。  │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────┼──────┤
│7 │羅又鳴│108年3月│高雄市鳳│羅又鳴分別於108年3│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │18日16時│山區四維│月18、19日，以公共│洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │44分許  │街140號1│電話，撥打李伊智所│約0.15公克）│有期徒刑捌年│
│  │      │        │樓之「OK│有之門號0000000000│，價金1,000 │。扣案如附表│
│  │      │        │便利商店│號行動電話，並於通│元          │二編號4、9所│
│  │      │        │」前    │話中相約見面交易毒│            │示之物沒收之│
│  │      │        │        │品，經李伊智應允後│            │；未扣案之犯│
│  │      │        │        │，各向羅又鳴表示相│            │罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │約至左開地點、分別│            │壹仟元沒收之│
│  │      │        │        │以1,000 元代價，交│            │，於全部或一│
│  │      │        │        │易第一級毒品海洛因│            │部不能沒收或│
│  │      │        │        │之意。嗣由李伊智分│            │不宜執行沒收│
│  │      │        │        │多於左列時間、地點│            │時，追徵其價│
│  │      │        │        │，各交付右開毒品予│            │額。        │
├─┤      ├────┼────┤羅又鳴，並各收取價├──────┼──────┤
│8 │      │108年3月│同上    │金1,000 元，而當場│第一級毒品海│李伊智販賣第│
│  │      │19日11時│        │完成交易共計2 次。│洛因1 小包（│一級毒品，處│
│  │      │33分許  │        │                  │約0.15公克）│有期徒刑捌年│
│  │      │        │        │                  │，價金1,000 │。扣案如附表│
│  │      │        │        │                  │元          │二編號4、9所│
│  │      │        │        │                  │            │示之物沒收之│
│  │      │        │        │                  │            │；未扣案之犯│
│  │      │        │        │                  │            │罪所得新臺幣│
│  │      │        │        │                  │            │壹仟元沒收之│
│  │      │        │        │                  │            │，於全部或一│
│  │      │        │        │                  │            │部不能沒收或│
│  │      │        │        │                  │            │不宜執行沒收│
│  │      │        │        │                  │            │時，追徵其價│
│  │      │        │        │                  │            │額。        │
└─┴───┴────┴────┴─────────┴──────┴──────┘
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│附表二（見原審卷二之併警一卷第97頁正反面、103頁）：                             │
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│編│   品名及數量       │所有人│ 沒收與否及法律依據 │備註（含不予沒收之理由）│
│號│                    │      │                    │                        │
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│1 │第一級毒品海洛因6 包│李伊智│沒收（毒品危害防制條│①查獲之第一級毒品（即原│
│  │（均含包裝袋，驗餘淨│      │例第18條第1項）     │  審卷二之併警一卷第97頁│
│  │重共計1.02公克）    │      │                    │  編號1 、3 、5 、第103 │
│  │                    │      │                    │  頁編號1 ）            │
│  │                    │      │                    │②法務部調查局濫用藥物實│
│  │                    │      │                    │  驗室108年8月19日調科壹│
│  │                    │      │                    │  字第10823017270 號鑑定│
│  │                    │      │                    │  書（見原審卷二之併偵一│
│  │                    │      │                    │  卷第211 頁）          │
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│2 │第二級毒品甲基安非他│李伊智│沒收（毒品危害防制條│①查獲之第二級毒品（見原│
│  │命3 包（均含包裝袋，│      │例第18條第1項）     │  審卷二之警一卷第97頁編│
│  │驗餘淨重共計0.735 公│      │                    │  號2 、4 ）            │
│  │克）                │      │                    │②高雄市立凱旋醫院108年8│
│  │                    │      │                    │  月15日高市凱醫驗字第60│
│  │                    │      │                    │  549 號濫用藥物成品檢驗│
│  │                    │      │                    │  鑑定書（見原審卷二之併│
│  │                    │      │                    │  偵一卷第209 頁）      │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│3 │玻璃球吸食器1組     │李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│4 │電子磅秤1台         │李伊智│沒收（毒品危害防制條│供本件販毒分裝之工具    │
│  │                    │      │例第19條第1項）     │                        │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│5 │削尖吸管1支         │李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│6 │空夾鏈袋1包         │李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│7 │現金新臺幣22,000元  │李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│8 │張志光健保卡1張     │李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│9 │HTC廠牌行動電話1支（│李伊智│沒收（毒品危害防制條│供本件販毒所用之聯絡工具│
│  │序號：00000000000000│      │例第19條第1項）     │                        │
│  │9 ，含門號0000000000│      │                    │                        │
│  │號SIM 卡1 張）      │      │                    │                        │
├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤
│10│SAMSUNG廠牌行動電話1│李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
│  │支（序號：0000000000│      │                    │                        │
│  │18564/00000000000000│      │                    │                        │
│  │1 ，含門號0000000000│      │                    │                        │
│  │號SIM卡1張）        │      │                    │                        │
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│11│GPLUS廠牌行動電話1支│李伊智│不予沒收            │無證據證明與本案相關    │
│  │（序號：000000000000│      │                    │                        │
│  │824/000000000000000 │      │                    │                        │
│  │）                  │      │                    │                        │
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