臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,266,20200421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第266號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鍾鶴鳴


指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第315 號，中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1487號、108 年度偵字第5899號、108 年度偵字第8438號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月17日17時許，在高雄市○○區○○路000 號3 樓住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因高雄地檢署檢察官偵辦案外人胡正元等人販賣毒品乙案，發現胡正元所販售之第一、二級毒品來自甲○○，於108 年3 月19日胡正元就逮後，乃指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊依胡正元所供述之地點及連絡電話前去拘提甲○○，甲○○在員警對其採尿而知悉其涉及施用毒品犯嫌前，即主動向製作筆錄之員警坦言前述施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自首並接受裁判。

二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊報告同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。

本判決下列所引用屬於傳聞性質之證據，業據檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第87至88頁），本院審酌該等陳述作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以作為證據亦屬適當，依上開說明，認該等陳述具有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦白承認，而其於108 年3 月19日11時15分，由警持高雄地檢署檢察官所核發107 年度他字第5636號鑑定許可書，對被告所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心，以液相層析串聯式質譜法檢驗之結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有上開科技中心所出具之檢驗報告1 紙在卷可稽（警二卷第42頁），並有高雄地檢署107 年度他字第5636號鑑定許可書、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表等件存卷可參（見警一卷第3 至5 頁、警二卷第8 至9 、11頁），足認被告施用第二級毒品之自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參考）。

被告前於民國87年因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月2 日停止處分執行出監，刑責部分並經原審以87年度易字第2849號判決判處免刑；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8 月24日執行完畢出監，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1090號為不起訴處分確定；

再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治並起訴，該案並經原審以91年度易字第3886號判決判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，被告本案施用毒品犯行距前次施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治釋放時雖逾5 年，惟其於初次施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治釋放後未滿5 年，已曾再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，自應逕予追訴處罰。

㈡次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

被告確有於事實欄所示時地施用甲基安非他命1 次，業如前述。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、刑之加重減輕㈠累犯⒈被告前因毒品危害防制條例案件，經原審以91年度易字第3886號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

又因違反槍砲彈藥刀械條例案件，經原審以91年度訴字第1887號判處有期徒刑6 年6 月確定，經提起上訴後，迭經本院及最高法院駁回上訴確定。

嗣上開二案件經合併減刑並定應執行刑有期徒刑6 年8 月確定，於101 年6 月14日縮短刑期假釋，並於105 年5 月7 日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，亦前開被告前案紀錄表存卷可參，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉本院審酌被告前於87年因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月2 日停止處分執行出監，刑責部分並經原審以87年度易字第2849號判決判處免刑；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8 月24日執行完畢出監，並經高雄地檢署檢察官以89年度戒毒偵字第1090號為不起訴處分確定；

再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治並起訴，該案並經原審以91年度易字第3886號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣該案又與他案（91年度訴字第1887號）合併減刑及定應執行刑，於105 年5 月7 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足徵被告對第二級毒品有成癮性，且前階段之戒癮治療，及其後之科刑暨執行仍無法去除被告施用第二級毒品之惡習，足徵其對施用第二級毒品之刑罰反應性薄弱，故就被告所犯施用第二級毒品罪部分，認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡自首：1.被告係於108 年3 月19日11時15分許，經警持臺灣高雄地檢署檢察官核發之鑑定許可書，在高雄市政府警察局刑事警察大隊對被告採尿送驗，在警員尚未發覺被告有如事實欄所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動於108 年3 月19日15時許製作筆錄時向警員自首坦承如事實欄所示施用第二級毒品事實而接受裁判。

2.嗣經警將對被告所採尿液送驗，於108 年3 月27日檢驗報告結果呈甲基安非他命與安非他命陽性反應，有被告警詢筆錄及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（警一卷第2 至14頁、警二卷第42頁），足認被告所為符合自首要件，故就被告所犯施用第二級毒品罪，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢又被告所犯施用第二級毒品罪，同時有前開加重（累犯）及減輕（自首）事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、上訴駁回之理由：㈠原審認被告施用第二級毒品部分之罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條（第1項）、第62條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知施用甲基安非他命為法所不許，竟再度施用甲基安非他命，顯見其行為時仍無意戒除毒癮、自我控制能力相當不足，惟念被告於偵查、原審及本院審理時均能坦承犯行，且主動向警察自首，堪認尚知所悔悟；

另考量被告自陳從事防水抓漏工程、國中畢業、已婚、育有1 名4 歲之未成年子女及無重大疾病等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

㈡經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦無不合，應予維持。

檢察官上訴意旨以被告之行為雖符合自首之規定，惟係迫於客觀情勢而不得不坦承，原判決遽予減輕其刑，不無斟酌之餘地云云。

惟查被告係於採尿而知其有施用毒品犯嫌前即向員警自首施用第二級毒品並接受裁判，已如前述。

檢察官並未舉證證明被告之自首並非出於悔悟之意，而以推測之方法為被告不利之認定，並據以指摘原判決此部分為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告於107 年5 月1 日21時15分，在高雄市○○區○○路000 巷00號2 樓，將第一級毒品海洛因1 包（3.75公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（37.5公克）售予洪國文（通緝中），得款3 萬8,000 元；

㈡於5 月3 日凌晨3 時5 分許，將同樣份量之海洛因、甲基安非他命售予洪國文，得款3 萬8,000 元；

㈢於5 月15日凌晨1 時15分許，在首揭地址將同樣份量之海洛因、甲基安非他命售予洪國文，得款3 萬8,000 元。

嗣因高雄地檢署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦黃宜慧、謝宗翰、邱秀惠及洪國文等4 人共同販賣毒品案件時循線查獲上情，因認被告上開3 次所為，均涉有毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決意旨參考）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭各罪，無非係以證人洪國文於警詢、偵查時之證述、107 年5 月1 、3 、15日通聯譯文、證人洪國文以邱秀惠之郵局帳戶匯款予被告之紀錄、邱秀惠與洪國文等人共同販賣毒品之高雄地檢署107 年度偵字第16697號起訴書等為其主要依據。

㈠訊據被告自警詢以迄本院審理時均堅決否認被訴於107 年5月1 、3 、15日販賣第一、二級毒品予證人洪國文之犯行。

辯稱：洪國文使用邱秀惠之郵局帳戶匯款與伊，其原因為洪國文欲清償對伊之借款，又伊雖有與洪國文見面，但都是伊向洪國文購買甲基安非他命，所以伊根本沒有販賣第一、二級毒品予洪國文等語。

㈡就檢察官起訴被告於107 年5 月1 日販賣第一、二級毒品予洪國文部分：⒈證人洪國文雖於警詢及偵查時證稱：本次交易時間大概是107年5月1日21時15 分許，交易地點是在被告當時位於高雄市○○區○○路000巷00號2樓，伊向被告購買一級毒品海洛因一錢（重量3.75公克）算伊1萬6,000元，及二級毒品甲基安非他命一台(重量37.5公克）算伊2萬2,000 元，所以總共跟被告買了3萬8,000元的毒品，本次付款方式是伊用女朋友邱秀惠郵局帳戶匯款到甲○○的郵局存簿…可以去調被告的帳戶資料，伊確實有匯款購毒費用給他，通聯譯文裡面提及「要不要幫你帶衣服」，係指甲基安非他一台、海洛因一錢的意思云云（見警一卷第59至61頁、他字卷第82至83頁），惟經原審調取邱秀惠郵局帳戶帳號：00000000000000號、被告郵局帳戶帳號：00000000000000號之歷史交易清單，未見邱秀惠郵局帳戶裡有出現於107 年5 月1 日或2 日匯款3 萬8,000 元至被告郵局帳戶之紀錄，甚至被告郵局帳戶內從未出現有他人或邱秀惠匯入3 萬8,000 元之紀錄，此有中華郵政股份有限公司108 年8 月7 日儲字第1080176538號函暨邱秀惠、被告歷史交易清單存卷可參（見原審卷第65至69頁），足認證人洪國文所述與邱秀惠、被告之郵局帳戶歷史交易清單記載不符，是否可採並非無疑。

⒉再者，稽諸附表編號1所示通聯譯文，其中編號1－1、1－2內容大抵係被告與洪國文討論「天氣變涼要不要帶衣服」乙事，尚難從雙方對話內容得出兩人係在討論交易第一、二級毒品乙事，甚至「衣服」一詞，亦難從字面上推導出係指第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。

又從編號1 －3 至1 －6 內容僅能看出被告與洪國文間有金錢往來，但無法查知其往來之目的及緣由為何。

編號1-7 內容則是能確認洪國文於107 年5 月2 日16時5 分許有向被告表明「我馬上幫你轉20,000進去給你囉」等語，惟此恰與洪國文自己在警詢時上開證述「係匯38,000元給被告」之說詞相左。

是以附表編號1 －1 至1 －7 所示通聯譯文，固可證明洪國文與被告有見面及洪國文有匯款之情，甚至原審依職權調得邱秀惠郵局帳戶曾出現於107 年5 月2 日有匯款2 萬元至被告郵局帳戶之紀錄，惟均難補強證人洪國文於警詢及偵查時指述其於107 年5 月1 日有向被告購買第一、二級毒品，並使用邱秀惠郵局帳戶匯款「3 萬8,000 元」予被告之證詞為真實。

⒊準此，證人洪國文於警詢及偵查之上開證述，尚與被告郵局帳戶歷史清單交易之紀載不同，又與附表編號1 所示各通聯譯文所載內容齟齬，而附表編號1 所示各通聯譯文亦難窺見雙方有交易第一、二級毒品之語句或象徵交易毒品之暗語，故難單憑證人洪國文之單一證述及附表編號1 所示未見毒品交易用語之各通聯譯文或郵局匯款紀錄，在被告否認之情況下，遽為認定被告有於107 年5 月1 日有販賣3 萬8,000 元之第一、二級毒品予證人洪國文乙情。

㈢就檢察官起訴被告於107 年5 月3 日販賣第一、二級毒品予洪國文部分：⒈檢察官就被告此次販賣第一、二級毒品予洪國文雖有紀載犯罪時間、交易毒品種類及金額，卻未記載交易地點，以致本院無法認定被告究係於何地與洪國文交易，已有未宜。

又證人洪國文於警詢及偵查時證稱：本次交易時間大概是107 年5 月3 日3 時5 分許，交易地點是在高雄市鼓山區的吳鳳路與九如四路的集鎮遊藝場（高雄市○○區○○○路0000號），伊向被告購買一級毒品海洛因一錢（重量3.75公克）算伊1 萬6,000 元，及二級毒品甲基安非他命一台( 重量37.5公克）算伊2 萬2,000 元，所以總共跟被告買了3 萬8,000 元的毒品，本次付款方式是先當場交付給被告1 萬元，剩餘的欠款被告會在提醒伊，伊於同日（107 年5 月3 日）用女朋友邱秀惠郵局帳戶匯款到被告郵局存簿…可以去調被告的帳戶資料，伊確實有匯款購毒費用（2 萬8,000 元）給被告云云（見警卷第61至63頁、他字卷第82至83頁）。

惟經原審調取前揭邱秀惠及被告之郵局帳戶之歷史交易清單，並未見邱秀惠郵局帳戶裡有於107 年5 月3 日匯款2 萬8,000 元至被告郵局帳戶之紀錄，且被告之郵局帳戶內亦未有他人或邱秀惠匯入28,000元之紀錄，甚至自107 年5 月3 日起至5 月9日止，均未有自邱秀惠郵局帳戶匯款28,000元至被告郵局帳戶之紀錄，此有中華郵政股份有限公司108 年8 月7 日儲字第1080176538號函暨邱秀惠、甲○○歷史交易清單存卷可參（見原審卷第65至69頁），可認證人洪國文所述尚與上揭郵局帳戶交易清單所記載並不相合。

⒉又稽諸附表編號2 所示各通聯譯文，編號2 －1 至2 －3 內容大抵係被告與洪國文討論面交物品乙事，尚難從雙方對話內容得出兩人係在討論交易第一、二級毒品乙事，甚至各通聯譯文中從頭到尾皆未出現任何影射或象徵第一、二級毒品之暗語，故難從附表編號2 所示各通聯譯文看出被告與證人洪國文在交易第一、二級毒品。

況比對證人洪國文於警詢證稱伊與被告係在吳鳳路與九如四路的集鎮遊藝場交付毒品及價金10,000元等語，與附表編號2 －1 通聯譯文係紀載「洪國文：我過去…等一下你在家嗎? …被告：有，我現在要回家去了，洪國文：這樣…我過去…我拿過去給你好了」等語，足見證人洪國文證稱在集鎮遊藝場見面卻與附表2 －1 通聯譯文顯示證人洪國文係前往被告住處碰面不同，是證人洪國文之證述與附表編號2 -1 所示通聯譯文內容明顯相違。

是以附表編號2 －1 至2 －4 所示通聯譯文，固可證明被告與洪國文有見面乙事，惟仍難補強證人洪國文於警詢及偵查時指述其於107 年5 月3 日有向被告購買第一、二級毒品，並使用邱秀惠郵局帳戶匯款「2 萬8,000 元」予被告之證詞為真實可採。

⒊因此，證人洪國文前揭證述除缺乏其他證據加以佐證外，亦與被告郵局帳戶歷史清單交易之紀載及附表編號2 所示各通聯譯文內容不合，而附表編號2 所示各通聯譯文亦難看出雙方有交易第一、二級毒品之用語或象徵毒品之暗語，故尚難單憑證人洪國文之唯一證述及附表編號2 所示未能呈現影射或象徵毒品交易用語之各通聯譯文，在被告否認之情況下，逕予認定被告有於107 年5 月3 日有販賣3 萬8,000 元第一、二級毒品與證人洪國文乙情。

㈣就檢察官起訴被告於107 年5 月15日販賣第一、二級毒品予洪國文部分：⒈證人洪國文雖於警詢及偵查時證稱：本次交易時間大概是107年5月15日1時50 分許，交易地點是在被告當時位於高雄市○○區○○路000巷00號2樓住處，伊向被告購買一級毒品海洛因一錢（重量3.75公克）算伊1萬6,000元，及二級毒品甲基安非他命一台(重量37.5公克）算伊2萬2,000 元，所以總共跟被告買了3萬8,000元的毒品，本次付款方式是先當場交付給被告2萬8,000元，剩餘1萬元欠款伊於同日（107年5 月15日）用伊女朋友邱秀惠郵局帳戶匯款到被告郵局存簿，本次付款方式是伊用女朋友邱秀惠郵局帳戶匯款到被告郵局存簿云云（見警一卷第63至66頁、他字卷第82至83頁），並有邱秀惠前揭郵局帳戶存摺內頁紀載：於107 年5 月15日有自邱秀惠郵局帳戶匯款1 萬元至被告郵局帳戶等語可證（見警一卷第20至21頁）。

然證人洪國文於警詢經提示上開邱秀惠郵局帳戶之上開匯款內容時，竟稱：這匯款1 萬元就是伊於【107 年5 月13日】向被告購買一級毒品海洛因、二級毒品甲基安非他命的剩餘欠款等語（見警一卷第65頁），可見證人洪國文於107 年5 月15日就使用邱秀惠郵局帳戶匯款1 萬元與被告之用途及目的，係先證稱為清償107 年5 月15日毒品交易之欠款，嗣改稱是清償同年月13日毒品交易之欠款，前後已有出入，所證能否採信尚非無疑。

⒉再者，觀諸附表編號3 所示各通聯譯文，編號3 －1 至3 －4 內容大抵係被告與洪國文聯絡碰面乙事，尚難從雙方對話內容得出兩人係在討論交易第一、二級毒品乙事。

況從編號3 －4 內容亦未能看出被告有向證人洪國文先收取買賣第一、二級毒品價金2 萬8,000 元，剩餘價金1 萬元再由證人洪國文匯款與被告之情。

果若如證人洪國文上開所證述係現場給付部分價金2 萬8,000 元，剩餘價金1 萬元係匯款予被告，則附表編號3 －4 之譯文理應會出現轉帳剩下若干元給被告之用語始屬合理，然此部分卻付之闕如，是尚難以附表編號3 －1 至3 －4 所示通聯譯文及107 年5 月15日之轉帳紀錄，作為補強證人洪國文於警詢及偵查時曾『一度』指述其於107 年5 月15日有向被告購買第一、二級毒品，並現場交付2 萬8,000 元及使用邱秀惠郵局帳戶匯款1 萬元與被告之證詞為真實 。

⒊基此，證人洪國文本身之證述既然前後互有矛盾，而附表編號3 所示各通聯譯文所載內容亦難看出雙方有在交易第一、二級毒品之端倪，至於107 年5 月15日自邱秀惠匯款1 萬元至被告郵局帳戶之紀錄，亦僅能證明渠等二人有金錢往來之情，故在被告否認之情況下，實難單憑證人洪國文之瑕疵證述、附表編號3 所示未有出現毒品交易或毒品種類暗語之通聯譯文，及單純匯款紀錄，逕為認定被告有於107 年5 月15日有販賣第一、二級毒品與證人洪國文乙情。

四、按販賣第一、二級毒品，其最重本刑為死刑或無期徒刑，其刑度不可謂不重，基於人權保障之立場，採證上當應更加審慎嚴格始可；

又供出毒品來源因而查獲正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，可獲得減輕或免除其刑之恩典，是指證者即非無誣指他人為毒品來源之動機。

經查證人洪國文與另案被告黃宜慧、謝宗翰、邱秀慧等人曾被訴共同販賣毒品，經灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度偵字第16697 號提起公訴，有該起訴書在卷可稽。

依上所述，自難以排除證人洪國文為獲得減免其刑之寬典，而有誣指被告為其毒品來源之可能。

本件關於被告被訴於107 年5 月1、3 、15日分別販賣3 萬8,000 元之第一、二級毒品予證人洪國文乙節，業據被告自始否認在卷，雖有證人洪國文於警詢及檢察官偵查時之證述可稽，惟其證述尚與通聯譯文或匯款記錄並非全然相符而有瑕疵可指，又其另涉有販賣毒品之案件，非無誣指被告為毒品來源之動機存在，且因其已出境而無法於法院審判時就其上揭不利被告之指證予以核實，是其所述是否可採實非無疑；

至於通聯譯文或匯款記錄亦僅能得出被告確實曾與證人洪國文有金錢往來或見面等節，尚難用以補強證人洪國文上開證述為真實可採，被告上揭所辯尚非完全不可採信；

綜上，本案僅有證人洪國文單一而有瑕疵之證述可憑，並無其他證據足以補強證人洪國文之指證為可採；

本件檢察官之舉證尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，客觀上尚存有合理之可疑，而無從使本院獲致被告確有此部分犯行之確信，揆諸前述說明，此部分之犯罪尚屬不能證明。

五、原審認被告被訴上開3 次販賣第一、二級毒品犯行，均尚屬不能證明而諭知其無罪，並無不合。

檢察官仍以證人洪國文與被告並無仇怨，應無誣指之動機；

且其於偵查中曾證稱：大部分都是現金給他（指被告），有時懶得動就用匯的云云，資為上訴之理由。

惟查證人洪國文非無誣指被告之動機存在，已如前述；

又被告其中被訴於107 年5 月3 日、15日等2 次販毒行為，證人洪國文於警詢及偵查中亦證稱部分價款係以現金支付等語，而依其所證述據以函查相關帳戶之交易情形，其匯款金流亦確與證人洪國文所述不符，因認證人洪國文所述難以採信，亦如前述。

檢察官仍執前詞，指摘原判決此部分為無罪之諭知為不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李汶哲提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
販賣毒品部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表
編號1：107年5月1日（編號1-1至1-7）
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│監察對象A ：0000000000洪國文，通話對象B ：0000000000甲○○  │
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│編號/時間 │內容                                            │
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│1-1       │（A →B ）                                      │
│107.05.01 │B:喂～多久到阿～                                │
│20:28:54  │A:我現在人在左營阿，阿不會太快回去？我算差不多30│
│          │  分鐘左右就給你啦～                            │
│          │B:你在左營喔！                                  │
│          │A:阿我人在前鎮啦，要過去左營了～                │
│          │B:喔喔                                          │
│          │A:我現在差不多30分鐘後！我到再打給你，好不好！  │
│          │B:這樣喔～那個…你…那個什麼～衣服不用帶給你了齁│
│          │  ～                                            │
│          │A:不用不用不用不用～                            │
│          │B:不用齁？那你洗身體可以換齁…                  │
│          │A:有有有…                                      │
│          │B:OK好！阿我們見面再說～                        │
│          │A:好！                                          │
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│1-2       │（A→B）                                        │
│107.05.01 │B:你到了喔～                                    │
│21:00:52  │A:沒，我現在人在中正路的高速公路上面了，阿…    │
│          │B:中正路...                                     │
│          │A:阿我等一下...天氣…天氣…現在…變涼了，你幫我.│
│          │  ..帶一件衣服給我穿一下好了...                 │
│          │B:...好啊…帶…帶衣服給你穿，OK阿～             │
│          │A:啊我等一下，等一下馬上…一樣去...下面那裡嗎？ │
│          │B:恩恩～到社區來就好了啊～                      │
│          │A:好啊好阿，你在那兒等我～                      │
│          │B:對阿～                                        │
├─────┼────────────────────────┤
│1-3       │（A→B）                                        │
│107.05.02 │B:喂，嘿～                                      │
│12:49:04  │A:哥阿、我早上有打給你～你沒接，等一下～我…七辣│
│          │  的匯～還是給你拿去好了～                      │
│          │B:哈？                                          │
│          │A:等一下看怎樣直接用匯的，好嗎？                │
│          │B:你說怎樣？我聽不懂？                          │
│          │A:用匯的～這樣好嗎？                            │
│          │B:什麼？                                        │
│          │A:用匯的啦～這樣好嗎？                          │
│          │B:用匯的？好啊～好啊～                          │
│          │A:等一下～等一下可能下午～差不多過2小時再跟你聯 │
│          │  絡-                                           │
│          │B:下午…你要匯..要先匯多少？                    │
│          │A:先一半…好不好～                              │
│          │B:好啊好阿好啊～～                              │
│          │A:好～                                          │
│          │B:OK～～好～謝謝啦～謝謝啦～                    │
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│1-4       │（A→B）                                        │
│107.05.02 │A:哥阿～你可以給我帳號那個密碼…那個號碼嗎～啊我│
│14:14:32  │  跟你說～我待會去用的時候...我是怕郵局…那個711│
│          │  最多只能匯2萬而已耶～不行～我印象阿～         │
│          │B:這樣喔、那你...                               │
│          │A:最多2萬的話，我就先匯2萬阿～看是晚上還是怎樣，│
│          │  還是明天我再用～                              │
│          │B:好啊好啊好～                                  │
│          │A:那你先給我帳號～傳給我、我馬上去用～          │
│          │B:好好好～我傳過去你～                          │
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│1-5       │（B→A）                                        │
│107.05.02 │B:我傳過你七辣那裡囉～齁～                      │
│14:18:29  │A:你傳過來了齁！我馬上去～                      │
│          │B:傳過去了～                                    │
│          │A:好～OK～                                      │
│          │B:那個名字有沒有～金重「鍾」啦！                │
│          │A:不用！那7-11不用！7-11直接就可以了～          │
│          │B:0K                                            │
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│1-6       │（A→B）                                        │
│107.05.02 │B:喂～都好了嘛～                                │
│15:31:09  │A:你有辦法把你的那種帳號...傳來我現在傳給你的這 │
│          │  支電話嗎？因為你傳的那個，可能傳去那個女人那裏│
│          │  去了～                                        │
│          │B:傳去哪阿？                                    │
│          │A:傳去我現在打給你的這支電話有沒有！因為我現在在│
│          │  提款機前面了，我不知道帳號阿～                │
│          │B:啊我不是傳過去了嗎？                          │
│          │A:你傳來這支嗎？                                │
│          │B:喔沒有阿～我怎麼知道要傳哪一支～你七辣那支捏？│
│          │A:喔，我知道了。但我現在人在提款機前面，不知道你│
│          │  的帳號阿～                                    │
│          │B:阿你問你七辣啊                                │
│          │A:好啊好啊～阿因為我現在沒跟她在一起，我等一下問│
│          │  ，等一下～                                    │
│          │B:嗯你再問她就好了～                            │
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│1-7       │（A→B）                                        │
│107.05.02 │B:喂～嘿～                                      │
│16:05:32  │A:我馬上幫你轉2萬進去給你囉～                   │
│          │B:好好好～恩哈～OK～好～                        │
└─────┴────────────────────────┘

編號2：107年5月3日（編號2-1至2-4）
┌──────────────────────────────┐
│監察對象A ：0000000000洪國文，通話對象B ：0000000000甲○○  │
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│編號/時間 │內容                                            │
├─────┼────────────────────────┤
│2-1       │（A→B）                                        │
│107.05.03 │A:我…我過去…等一下你在家嗎？                  │
│02:27:51  │B:嘿～                                          │
│          │A:有在家沒？                                    │
│          │B:有，我現在要回家去了～                        │
│          │A:這樣…我過去…我拿過去給你好了！              │
│          │B:這樣唷～                                      │
│          │A:好嗎？                                        │
│          │B:好啊好啊好啊好啊！                            │
│          │A:我拿…一樣拿去那裏給你嗎？                    │
│          │B:好啊～                                        │
│          │A:好～                                          │
│          │B:那要多久？                                    │
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│2-2       │（A→B）                                        │
│107.05.03 │A:我現在人到博愛到大順路口了，人要到了～        │
│02:58:41  │B:博愛大順….那你從九如路那間電動間你知道嗎？   │
│          │A:我知道我知道～往那裏過去嗎？                  │
│          │B:我往那裡去～                                  │
│          │A:我看要怎麼載～                                │
│          │B:好好好～                                      │
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│2-3       │（A→B）                                        │
│107.05.03 │A:我到了～                                      │
│03:04:10  │B:喂～你到門口了喔？OKOK～好～                  │
├─────┼────────────────────────┤
│2-4       │（A→B）                                        │
│107.05.03 │B:喂～嘿～                                      │
│03:35:56  │A:我現在去7-11給你匯一匯唷～                    │
│          │B:哈～                                          │
│          │A:我現在7-11給你匯一匯唷～                      │
│          │B:用匯的喔～好啊～                              │
│          │A:好齁～0K齁～                                  │
│          │B:OK～                                          │
│          │A:我好了馬上跟你說！                            │
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編號3：107年5月14至15日（編號3-1至3-4）┌──────────────────────────────┐
│監察對象A ：0000000000洪國文，通話對象B ：0000000000甲○○  │
├─────┬────────────────────────┤
│編號/時間 │內容                                            │
├─────┼────────────────────────┤
│3-1       │（A→B）                                        │
│107.05.14 │B:你…那個…                                    │
│21:58:18  │A:還沒出來！                                    │
│          │B:不在了嗎？哈…那過來再說～OK～好～            │
├─────┼────────────────────────┤
│3-2       │（B→A）                                        │
│107.05.15 │B:嘿嘿，要過來了嗎？                            │
│01:35:29  │A:我現在人要上高速了！                          │
│          │B:好啊好啊～要下去的之前給我打一下、            │
│          │A:好啊～啊一樣哈！                              │
│          │B:好啦！我知道啦！了解！                        │
├─────┼────────────────────────┤
│3-3       │（A→B）                                        │
│107.05.15 │B:要到了嗎？                                    │
│01:46:36  │A:轉進去了喔～                                  │
│          │B:哈？                                          │
│          │A:我轉進去喔～                                  │
│          │B:好好好！                                      │
├─────┼────────────────────────┤
│3-4       │（A→B）                                        │
│107.05.15 │A:哥～我先說，我剛到家嘛，我待會馬上去超商幫你用│
│03:22:14  │  ～跟你說一下！                                │
│          │B:好啊，沒關係啊！                              │
│          │A:跟你說一下～                                  │
│          │B:你匯完跟我說一下就好～通知一下～              │
└─────┴────────────────────────┘