臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,276,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第276號
上 訴 人
即 被 告 韓裕


指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第1197號，中華民國108 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2954號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

韓裕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、韓裕前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經高雄地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年1 月23日執行完畢。

復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經高雄地院92年度訴字第2659號判處有期徒刑10月。

詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年8 月20日11時47分許採尿回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因其係警方列管毒品人口，為警通知驗尿未到，經警向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）聲請核發強制採驗尿液許可書，並通知韓裕到場採尿，韓裕於108 年8 月20日11時47分許到場接受警方採尿時，在其上開犯罪被發覺前，即向該有偵查犯罪職務之員警自首坦承犯行，並同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉前情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第159條之5第1項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告韓裕（下稱被告）、辯護人於本院審理期日均表示同意有證據能力（本院卷第119 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分:

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第7 至8 頁，原審卷第29、45頁，本院卷第82、111 、120 頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號Z000000000000 號）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000 號）在卷可稽（警卷第11、15頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪:㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其於施用前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因竊盜罪經高雄地院106 年度簡字第1792號判處有期徒刑3 月；

因施用毒品經高雄地院106 年度審訴字第1446號判處有期徒刑10月，嗣經高雄地院以107 年度聲字第472 號裁定應執行有期徒刑10月，於108 年1 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於108 年5 月5 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌被告於施用毒品前案執行後，又再犯施用毒品罪，對刑罰反應能力薄弱，衡酌其主觀惡性及本件犯罪罪質等情，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡按刑法第62條關於自首規定所謂之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院20年上字第1721號、26年渝上字第1839號、72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例分別著有明文）。

查被告因係警方列管毒品人口，為警通知驗尿未到，經警向高雄地檢署聲請核發強制採驗尿液許可書，並通知被告到場採尿，被告於到場接受警方採尿時，坦承有施用第一級毒品海洛因，並同意警方採集其尿液送驗等情，業據證人即負責詢問並製作被告警詢筆錄之簡郡成巡佐於本院證述甚詳（本院卷第112 至114 頁）。

可知警方對被告採尿時，顯非有何確切根據而對被告產生施用第一級毒品犯罪之合理可疑，至多只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺顯屬有別。

是被告既於警員查悉本案施用第一級毒品犯行前，主動向警方供出其有施用第一級毒品犯行而接受裁判，符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又該條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。

被告及辯護人固主張：被告於警詢時，即已向警方供出其毒品來源為綽號「牛仔」之人，並提供「牛仔」使用之行動電話門號，警方對該行動電話門號亦實施通訊監察而查獲李濬瑋販賣毒品犯行，故應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑云云。

惟查，被告固於警詢時供稱其施用之第一級毒品海洛因，係於108 年8 月10日20至21時許，在高雄市岡山區國軍醫院附近、綽號「牛仔」之藥頭家中，以新臺幣（下同）1,000 元向其購買等語（警卷第8 頁），且依證人即警員簡郡成於本院證稱: 「（被告主張他有供出毒品來源之人，並提供你們聯絡電話，並形容綽號『牛仔』的特徵，你們是否因被告之供述而查獲綽號『牛仔』? ）有」、「（如何查獲? ）從被告提供的電話0000000000，我們進行監聽」、「（綽號『牛仔』的人真實姓名為何? ）李濬瑋」、「（李濬瑋目前是否移送偵查? ）李濬瑋目前收押於高雄看守所，李濬瑋已經被起訴〈提出前鎮分局刑事案件報告書影本一份附卷〉」等語（本院卷第113 至114 頁），可知警方係依被告警詢時供出其毒品來源為綽號「牛仔」之人，及其提供「牛仔」之聯絡電話，而對該行動電話門號實施通訊監察，進而查獲李濬瑋販賣第一級毒品；

而李濬瑋於108 年11月、12月間販賣第一級毒品之犯行，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官於109 年2 月6 日提起公訴在案，亦有橋頭地檢署108 年度偵字第13506 號起訴書附卷可稽（本院卷第159 至163 頁）。

然被告雖於警詢供出其毒品來源為綽號「牛仔」之人，並指證其向綽號「牛仔」購買毒品之時間、地點，以及「牛仔」之大概年齡及住處、髮型、身高及其使用之行動電話門號等資訊予警方，此有被告警詢筆錄記載可憑（警卷第8 頁），但經警方調閱被告所供交易地點之國軍醫院附近監視器結果，因距被告自稱其向綽號「牛仔」購毒之時間，已相隔一段時日，致警方未在被告所供之購毒時間點，發現被告所指綽號「牛仔」之人等情，業經證人簡郡成於本院證述甚詳（本院卷第115 頁）。

準此，被告於警詢中雖指證其毒品來源為綽號「牛仔」之人，惟警方並未查獲綽號「牛仔」之人販賣毒品予被告之相關事證，至警方雖依被告之指述而移送李濬瑋涉嫌販賣第一級毒品，然移送書僅記載李濬瑋涉嫌於108 年11月至108 年12月間，販賣第一級毒品予蘇光南、陳志明，及無償轉讓第一級毒品予陳財寶，此有高雄市政府警察局前鎮分局刑事案件報告書1 紙在卷可（本院卷第127 至128 頁）；

而且李濬瑋僅被起訴於上開時間，販賣第一級毒品予蘇光南、陳志明，及無償轉讓第一級毒品予陳財寶，而未被起訴販賣第一級毒品予被告，亦有上開橋頭地檢署檢察官起訴書在卷可憑。

綜此，可知警方並未因被告供出毒品來源「因而查獲其他正犯或共犯者」，自無從依上開規定減免其刑，被告及辯護人辯稱本案應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，難認有據。

三、撤銷改判及科刑審酌部分:㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告係員警未發覺前即主動告知有施用毒品而接受裁判，符合刑法自首之要件，原判決疏未審酌此情，於法即有未合，被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，固經本院說明不採理由如前；

惟被告上訴主張原審未依自首規定減輕其刑，並非妥適，請求予以減刑，則為有理由，原判決此部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前經強制戒治及刑之宣告、執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，所為不該。

惟念施用毒品危害被告自身健康，尚未害及他人，且被告犯罪後自首坦承犯行，又就取得毒品之來源、處所及過程向偵查機關陳述，警方並因而查獲李濬瑋另案販賣第一級毒品犯行，如前所述，雖因不符合供出來源而查獲上手，致無減刑規定之適用，然對於警方查獲李濬瑋仍有所貢獻，犯後態度良好；

兼衡其於本院審理中自陳智識程度五專肄業，之前做粗工，月收入約2 萬餘元，現無工作，與母親同住，需扶養母親（本院卷第123 頁）之生活狀況及犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。