臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,277,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第277號
上 訴 人
即 被 告 王欽勇


選任辯護人 江采綸律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第366 號，中華民國108 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第9539號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王欽勇明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：㈠於民國107 年2 月24日上午9 時49分至10時22分間，由林妍衣（原名林玉雪）以門號0000000000號行動電話撥打王欽勇所有之門號0000000000號行動電話，聯繫購買海洛因事宜後，王欽勇即基於販賣海洛因以營利之犯意，於同日10時22分許，在高雄市○○區○○路00號義大癌治療醫院，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣海洛因1 包（含袋重約0.25公克）予林妍衣施用。

㈡於107 年2 月26日上午10時48分至11時37分間，林妍衣以其持有之前揭行動電話撥打王欽勇之上開行動電話，聯繫購買海洛因事宜後，林妍衣即由廖宇凡騎乘機車載往高雄市大社區義大醫院1 樓大廳，由廖宇凡出資500 元交予林妍衣，再由林妍衣出面向王欽勇購買海洛因。

王欽勇即基於販賣海洛因以營利及轉讓海洛因之犯意，於同日以500 元之價格販賣海洛因1 包（含袋重約0.25公克），並同時無償轉讓海洛因1 包（毛重0.16公克，驗餘淨重0.007 公克）予林妍衣。

林妍衣取得海洛因後，隨即與廖宇凡在義大醫院1 樓殘障廁所內共同施用該次購得之海洛因，事後林妍衣再返還廖宇凡購毒價金250 元。

嗣林妍衣於同月26日13時20分許，在高雄市苓雅區至誠路25巷口為警攔查扣得前揭受讓之海洛因1 包，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告王欽勇及辯護人於本院審理中，均明示同意有證據能力（見本院卷第78、119 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。

㈡本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告王欽勇於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第000000000000號卷〈下稱警卷〉第1-4 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第9539號卷〈下稱偵卷〉第52頁，原審法院卷第31、79、110-111 頁，本院卷第76、118頁），且經證人林妍衣及廖宇凡分別於警詢、偵訊中證述綦詳（見警卷第8-12頁，偵卷第50-53 頁），互核相符無訛；

復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（廖宇凡指認王欽勇）、門號0000000000號及0000000000號之行動電話通聯紀錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（廖宇凡）、尿液檢體監管紀錄查核表（廖宇凡）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（廖宇凡）各1 份在卷可稽（見警卷第13-14 、24-2 5、31-33頁）。

又林妍衣於107 年2 月26日13時20分許，在高雄市苓雅區至誠路25巷口為警查扣之白色粉末1 包，經送檢驗結果，確有海洛因成分（驗後淨重0.007 公克）一節，亦據臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1027號緩起訴處分書認定屬實，有該緩起訴處分書附卷足憑（見原審卷第83-85 頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。

㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，是本件被告既與林妍衣分別以事實欄一、㈠、㈡所載之金額約定販售海洛因，已足認定被告各次販賣海洛因確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠罪名及罪數：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣或轉讓。

故核被告所為，就事實欄一、㈠部分係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

事實欄一、㈡部分則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告販賣及轉讓第一級毒品前持有各該毒品之低度行為，均為其後之販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於事實欄一、㈡之販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品2 犯行，係於同一時地所為，顯係基於同時販賣並轉讓之概括犯意，以一行為而觸犯上開2 罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

檢察官認此部分應予分論併罰，尚有未恰。

又被告就事實欄一、㈠、㈡之2 次犯行，時間有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈡刑之加重及減輕事由：1.被告前於100 年及101 年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院分別以100 年度審訴字第2390號判處有期徒刑10月、4 月確定；

以101 年度審訴字第443 號判處有期徒刑10月、4 月、10月、4 月、4 月確定，上開各罪嗣經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第3786號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定（下稱甲案）。

又於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第2113號判處有期徒刑1 年1 月確定（下稱乙案）。

甲案與乙案接續執行，於104 年1 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄同年11月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。

被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均應論以累犯，依刑法第47條第1項之規定分別加重之（法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重）。

至司法院大法官釋字第775 號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本案被告所犯甲、乙案均係違反毒品危害防制條例之案件，竟於執行完畢後5 年內再犯相同類型之案件，顯見其對刑罰之反應力薄弱，且亦無加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情況，自無上開解釋意旨適用，併此敘明。

2.被告就前揭犯行，俱於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

3.又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查被告所為販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難。

惟酌以其各次販賣金額僅500 元，數量非鉅，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論。

縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就其所犯販賣第一級毒品之犯行，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。

4.至被告雖於警詢時供稱其遭小港分局查獲後曾供出毒品來源等語，惟小港分局係由執行對被告之通訊監察期間，得知綽號「泰哥」之李永勝為被告之毒品上游，並蒐集相關資料對李永勝聲請執行通訊監察獲准，要非被告供出情資而查獲其毒品上游等情，有該局108 年7 月30日高市警港分偵字第10871575300 號函附之職務報告1 份在卷足參（見臺灣高雄地方法院卷第47-49 頁），並有小港分局109 年4 月16日高市警港分偵字第10970711000 號函附之職務報告1 份在卷可稽（本院卷第101 至105 頁）。

另高雄市政府警察局苓雅分局以109 年4 月24日高市警苓分偵字第10971159800 號函復本院稱：「本分局於107 年10月23日派員至高雄第二監獄詢問嫌疑人王欽勇，惟王嫌未供述毒品上游來源李永勝。」

（本院卷第109 頁），足見本案被告並無本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

5.被告所犯上開2 罪均兼具前述刑之加重及減輕事由，爰依法均先加重（法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重）後遞減之。

㈢量刑依據：原審因依毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其竟無視法律禁令，猶販賣海洛因予林妍衣2 次，並同時轉讓海洛因1 次，為一己私利而助長毒品氾濫，應予非難；

惟兼衡被告已於偵查及審理時均坦認全部犯行之態度，且其販賣海洛因之對象單一，價格僅各500 元，其販賣海洛因之數量及犯罪所得之金額均甚微；

另參以被告自述學歷為高職肄業、目前另案執行中、家庭經濟狀況小康（見警卷第1 頁），暨其犯罪情節輕微、手段平和、生活狀況尚屬正常等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8 月、7 年10月。

並以按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。

查本件被告所犯前揭2 罪之犯罪時間集中在107 年2 月24日至同月26日間，且販賣對象僅為林妍衣1 人，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。

另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯前揭2 罪所處之刑，定其應執行刑8 年10月。

再就沒收部分，以㈠按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項分別定有明文。

查被告持以聯絡販賣海洛因事宜之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係其所有供犯前揭2 罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審法院卷第111 頁），並有上開通聯紀錄附卷可稽，自應依前揭規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查本案被告之2 次販毒所得各為500 元，合計1,000 元，且被告均已收訖等情，亦據被告於原審審理時供認不諱（見原審法院卷第111 頁），即屬被告因本案犯行所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。