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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第281號
上 訴 人
即 被 告 蔡瑞彬
選任辯護人 陳靖昇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度重訴字第11號，中華民國109 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7180號、第8602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡瑞彬明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟未經許可，基於非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於民國108 年5 月1 日、6 月5 日委由同在興宜雷射精機股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路00號，下稱「興宜公司」）任職之不知情同事張育嘉，在奇摩拍賣網站網購不具殺傷力之操作槍1 把（槍管內有阻鐵，未貫通）、未貫通之槍管1 支及撞針、空包彈、裝飾彈等物，旋即於同年6 月5 日至20日間，在其高雄市○○區○○路000 巷00號住處、「興宜公司」內，利用其所有之如附表編號3 至5 所示電鑽、六角扳手、鑽尾等工具及「興宜公司」之車床，接續將上開購得之操作槍槍管貫通、裝設撞針等方式，將之製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個，即附表編號1 所示），及將上開未貫通之槍管1 支貫通，而同時持有之。
二、嗣經內政部警政署刑事警察局執行網路查察，發現網路買家chia5030tw（即張育嘉之帳號）購買之物品疑有可供改造槍枝嫌疑，發交高雄市政府警察局刑事警察大隊續行調查，經員警針對張育嘉進行背景調查及分析，發現張育嘉任職金屬工業公司、可輕易取得鑽孔及研磨等器械，進而改造槍枝、子彈，認張育嘉涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第8條罪嫌為由，經檢察官審查許可後向臺灣橋頭地方法院聲請搜索票獲准，員警於108 年6 月21日6 時40分許持搜索票至張育嘉高雄市○○區○○00路00號住處執行搜索，經張育嘉告知實際購買者為其同事蔡瑞彬，所購物品並已全數交予蔡瑞彬，員警乃依前此對張育嘉所進行之背景調查及分析，即為具有相同職業背景、實際購買者之蔡瑞彬，已合理懷疑涉犯改造槍枝、子彈罪嫌之人為蔡瑞彬；
後員警於同日7 時50分許至「興宜公司」查察蔡瑞彬，蔡瑞彬坦認有改造槍枝行為，並同意員警於同日8 時30分許至其大寮路670 巷30號住處扣得上開具有殺傷力改造手槍1 支（含彈匣1 個）、附表編號3 所示電鑽1 把、編號4 所示六角扳手1 支，再於同日9 時25分許至「興宜公司」扣得蔡瑞彬所有如附表編號2 所示已貫通槍管1 支、編號5 所示鑽尾3 支。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告蔡瑞彬（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第69-73頁），復依被告聲請傳訊證人即員警陳秀全、陳逸源到庭進行交互詰問；
基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，有：⒈被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第4-7 頁，108 偵7180號卷《下稱偵一卷》第9-10頁，原審卷第79、88-90 頁，本院卷第67、116 頁），並經證人張育嘉證述明確（見警卷第10-12 頁）；
復有【張育嘉】108 年5 月1 日、6 月5 日奇摩拍賣訂單查詢（見警卷14-15 頁）、奇摩會員資料及奇摩公司108 年5 月29日回覆e-mail、奇摩拍賣代號Z0000000000 之評價總覽、【張育嘉】奇摩拍賣所購物品網頁資料（見聲搜卷第10-18 頁）在卷可憑。
⒉扣案如附表編號1 所示手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）經鑑驗結果：「認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局108 年7 月15日刑鑑字第0000000000號函及送鑑照片在卷可憑（見108 偵8602號卷《下稱偵二卷》第33-36頁）；
又扣案如附表編號2 所示槍管1 支經鑑驗結果：「認係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件」，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及送鑑照片（見偵二卷第33-36 頁）、內政部108 年11月26日內授警字第1080873536號函（見原審卷第67頁）在卷可稽。
⒊如附表編號3 所示電鑽1 把、編號4 所示六角扳手1 支、編號5 所示鑽尾3 支扣案，可資佐證。
⒋綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
㈡論罪、無減刑事由之說明⒈論罪⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所謂「製造」，係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製造行為之一種；
凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101 年度臺上字第2063號判決參照）。
被告本件將原先槍管內有阻鐵之操作槍，以電鑽、六角扳手、鑽尾、車床等工具，貫通槍管及裝設撞針等方式，改造成可供擊發適用子彈使用之槍枝，使原不具殺傷力之槍枝具有殺傷力，自已該當製造行為。
⑵是核被告本件所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
被告製造並持有槍管之行為，為製造改造槍枝行為之階段行為，不另論槍砲彈藥刀械管制條第13條第1項、第4項之非法製造及持有槍砲主要組成零件罪；
又其製造後持有該具殺傷力改造槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。
至於公訴意旨雖漏未論及被告製造、持有槍枝主要組成零件之犯罪事實（即附表一編號2 所示已貫通之槍管），惟此部分與被告業經起訴並經本院論罪科刑之犯行有吸收犯之一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
⒉本件無刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用被告及其辯護人主張：「警方經張育嘉告知網購物均係蔡瑞彬（被告）委託買時，警方掌握之資訊僅為真正購買者蔡瑞彬合法請張育嘉，在合法購物通路向合法賣家購買合法販售之物品，及由警方聲請搜索票時檢附4 則破獲網路購買零編組件改造槍枝案，僅有1 位買家具有金屬工業背景，實無從由具有金屬工業背景與改造槍枝間，有何直接、明確、緊密關聯，警方只是主觀單純懷疑被告涉案，被告係於員警發覺前自行申告案件並報繳全部槍砲」等語。
經查：⑴按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院102年度臺上字第2575號判決意旨參照）。
⑵本件員警向臺灣橋頭地方法院聲請搜索票時，檢附有「搜索票聲請書（案由：槍砲彈藥刀械管制條例第8條）、偵查報告、雅虎奇摩會員chia5030tw資料、雅虎奇摩交易明細、電話基本資料、上網歷程、張育嘉健保投保資料、興宜公司經濟部公司資料查詢、張育嘉住處蒐證照片」等，於偵查報告中則載明「員警經由網路巡察，發現張育嘉使用奇摩拍賣會員帳號購買撞針組、彈簧、裝飾彈、操作槍（鋼製加強版），然該鋼製加強版操作槍本身已經屬多項零組件為加強或鋼製零組件，只因槍管為實心、所附為無撞針或塑膠撞針，無法擊發子彈，然張育嘉又另購買撞針，及張育嘉任職於金屬工業公司，具有相關工業背景，可輕易取得並操作鑽孔設備、研磨設備、固定設備等器械，進而改造具殺傷力之槍、彈，故認張育嘉涉有改造槍枝、子彈之虞」等語，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官審查許可後向臺灣橋頭地方法院聲請搜索票，經法官審核後於108 年6 月20日10時45分核發搜索票（案由：槍砲彈藥刀械管制條例第8條，應扣押物品：制式或改造槍械及其他有關槍砲彈藥刀械零件、工具等）等節，有臺灣橋頭地方法院108 年度聲搜字第331 號卷可憑。
顯見本件員警向臺灣橋頭地方法院聲請搜索票時，即基於上開各情綜合判斷，合理懷疑以雅虎奇摩會員chia5030tw名義、所具職業背景購買上開物品之人（本件初步判斷為張育嘉）涉有改造槍、彈犯嫌，始向臺灣橋頭地方法院聲請搜索票。
⑶本件員警於108 年6 月21日6 時40分許持搜索票至張育嘉高雄市○○區○○00路00號住處執行搜索，經張育嘉告知實際購買者為其同事即被告，所購買之物品已全數交予被告，後再帶同員警於同日7 時50分許至「興宜公司」查察被告，被告即坦認有改造槍枝行為等節，業經證人張育嘉證述在卷（見警卷第10-11 頁），並為被告所是認；
且依證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊員警陳秀全於本院證稱：「本案是由刑事局偵二隊移送過來的資料，先查獲張育嘉，張育嘉說他是幫蔡瑞彬購買，後來到興宜公司，蔡瑞彬就說是他購買的」「（陪席法官問：張育嘉說東西是蔡瑞彬託他買的，在此之前你們對蔡瑞彬有什麼懷疑？）沒有很明確。
依照經驗，如果透過別人買的話，是有可能涉嫌改造槍砲，因為由所購買的東西，會疑心可能是做金屬切割加工的」等語（見本院卷第102 、105 頁），及證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊員警陳逸源於本院證稱：「（辯護人問：你知道道具槍、零組件槍管、撞針等物品是否可購買？如果依據這些購買紀錄，就可以聲請搜索票？為何如此懷疑？）知道。
通常要收藏槍枝，一般槍拿來玩，不會買撞針，一般買的槍枝會有槍管，如果額外再買撞針、槍管，有要改造的嫌疑才會去聲請」、「（辯護人問：有無查獲購買但並未成罪個案？或是故意沒有改好？）也是有，很難講，比例各半，合理懷疑就會查，當然不敢完全確定」、「（檢察官問：針對該類個案，鎖定之依據為何？）因為他有買槍、撞針，認為有改造的可能才鎖定」等語（見本院卷第107-109 頁），顯見員警於搜索張育嘉住處後，會再前往被告任職之「興宜公司」，乃係原鎖定張育嘉涉有改造槍、彈嫌疑，而依張育嘉之供述，繼而以同一事由鎖定被告。
⑷綜合上開各情，本件因內政部警政署刑事警察局執行網路查察，發現網路買家chia5030tw（即張育嘉之帳號）購買之物品疑有可供改造槍枝嫌疑，發交高雄市政府警察局刑事警察大隊續行調查，經證人陳秀全、陳逸源查證後，以雅虎奇摩會員chia5030tw名義、所具職業背景購買上開物品之人（本件初步判斷為張育嘉）合理懷疑該人涉有改造槍、彈犯嫌，乃向臺灣橋頭地方法院聲請搜索票，於搜索過程中，經張育嘉告知實際購買者為其同事即被告，所購物品並已全數交予被告，而基於實際購買者為被告、被告與張育嘉具有相同職業背景，始有再前往被告任職之「興宜公司」查察被告之舉，自係已合理懷疑被告始為本件涉有改造槍、彈嫌疑之主角，縱被告在「興宜公司」向員警坦承有製造槍枝犯行，並同意搜索其住處，因而扣得如附表編號1 至5 所示之物，此仍屬被告之自白，尚與自首要件不合。
是本件無刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用。
⑸至於上訴意旨及辯護人一度質疑「警方執行網路巡邏勤務時，充斥著違法濫權取證之行為及程序瑕疵」。
惟本件高雄市政府警察局刑事警察大隊經內政部警政署刑事警察局發交網路查察資料後，尚進一步針對網路買家進行背景調查及分析（如電話基本資料、上網歷程、張育嘉健保投保資料、興宜公司經濟部公司資料查詢、張育嘉住處蒐證照片等），綜合判斷後始依法向法院聲請搜索票獲准等節，業如前述，並無辯護人質疑之「違法濫權取證之行為及程序瑕疵」；
且被告、辯護人於準備程序就本件搜索、扣押均未為爭執，辯護人於審判程序亦以被告已坦認犯罪，係以爭執被告是否符合自首為本件辯護重點。
是本院就此部分，自無再予詳為論述之必要。
⒊本件無刑法第59條之適用⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。
至於行為人素行端正、智識程度、犯罪手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定於法定刑內為科刑輕重之標準，究非酌減其刑之事由。
⑵經查，被告就改造本件槍枝行為之原因，於警詢、原審均陳稱：「因為興趣」等語（見警卷第7 頁，原審卷第89頁），顯見被告係出於其個人自由意願，因「興趣」即漠視禁止製造槍枝之禁令，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境；
且依槍枝所具極大傷害威力之特性，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，犯罪情節嚴重，而非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，法院已可就被告製造槍枝之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，依一般國民社會感情，對照被告可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。
揆諸上開說明，本件自無刑法第59條規定之適用。
㈢上訴駁回之理由⒈原審認被告犯罪罪證明確，因而適用「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項」規定；
審酌被告「無視政府管制槍彈之政策，以上開方式非法貫通槍管、加裝撞針改造本件手槍，對社會治安造成潛在之危險與不安，並本件製造槍枝、零件之方法、數量，其犯罪動機、目的、情節，被查獲後坦承犯行之犯後態度，及被告之智識程度（專科畢業）、生活狀況（任職宜興公司從事焊接工作，甫遭父喪，要扶養父母）、素行品行（無前科）等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就罰金刑部分酌定如易服勞役之折算標準」；
復說明「⑴扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍1 支、（已貫通）槍管1 支（槍砲主要組成零件），屬違禁物，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
⑵扣案如附表編號3 至5 所示物品，均係被告所有，供被告犯本件非法製造槍枝罪所用之工具物品，均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⑶至於如附表編號6 所示物品，無積極證據證明為被告犯本件非法製造槍枝罪所用、預備所用、所生之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。
被告以「原審未依刑法第59條、第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定酌減被告之刑，量刑過重」為由，提起上訴。
惟：⑴被告本件犯行無刑法第59條、第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減刑規定之適用，業經本院認定、論述如前。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。
經查，原審業已審酌被告本件犯行之危害性─對社會治安造成潛在之危險與不安，犯罪後態度─坦承犯行，素行─無前科，暨學經歷、家庭、經濟狀況等刑法第57條各款所列情狀；
且槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪法定刑為「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，原審審酌被告上開犯罪情狀，僅量處較最低法定刑略高之有期徒刑5 年2 月、併科罰金新臺幣8 萬元；
而本院縱再審酌被告一本其良好之犯罪後態度，於本院仍坦認犯行，未浪費訴訟資源，及被告之家庭狀況（於本院陳稱：家中有父母、妻子、1 名成年子女、2 名就學中子女），惟原審之量刑既屬低度之刑，本院自無再予減輕之必要。
是應認原審量刑，並無過重、違法或失當之處。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐
│編號1、3、4、6執行時間、處所：108年6月21日8時30分；高雄市○○區○○路000巷00號 │
│編號2、5執行時間、處所：108年6月21日9時25分；高雄市○○區○○○路00號 │
├──┬─────────┬──┬───────────┬─────────────────────┤
│編號│扣押物品名稱 │數量│鑑定結果 │鑑定書函及出處頁碼 │
├──┼─────────┼──┼───────────┼─────────────────────┤
│1 │手槍（槍枝管制編號│1 支│認係改造手槍，由仿半自│內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字第│
│ │0000000000號，含彈│ │動手槍製造之槍枝，車通│0000000000號函（偵二卷第33-36頁) │
│ │匣1個） │ │槍管內阻鐵而成，擊發功│ │
│ │ │ │能正常，可供擊發適用子│ │
│ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │ │
├──┼─────────┼──┼───────────┼─────────────────────┤
│2 │（已貫通）槍管 │1 支│認係土造金屬槍管。 │1.內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字│
│ │ │ │ │第0000000000號鑑定書（偵二卷第33至36頁) │
│ │ │ │ │2.內政部108年11月26日函（認屬公告之槍砲主 │
│ │ │ │ │ 要組成零件，原審卷第67頁） │
├──┼─────────┼──┼───────────┼─────────────────────┤
│3 │電鑽 │1 把│ │ │
├──┼─────────┼──┼───────────┼─────────────────────┤
│4 │六角扳手 │1 支│ │ │
├──┼─────────┼──┼───────────┼─────────────────────┤
│5 │鑽尾 │3 支│ │ │
├──┼─────────┼──┼───────────┼─────────────────────┤
│6 │裝飾彈（無火藥） │4 顆│ │ │
└──┴─────────┴──┴───────────┴─────────────────────┘
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