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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第284號
上 訴 人
即 被 告 胡脩斌
上 訴 人
即 被 告 陳冠珽
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第419 號，中華民國109 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度少連偵字第28號、107 年度偵字第6272號、第7089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）犯七次違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，分別判處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月、3年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月及沒收追徵之諭知，並定應執行刑為有期徒刑5 年10月、沒收追徵部分併執行之。
又以上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）犯七次違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，分別判處有期徒刑1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月及沒收、沒收追徵之諭知，並定應執行刑為有期徒刑4 年、沒收、沒收追徵部分併執行之。
其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○、乙○○上訴意旨略以：㈠被告甲○○就本件犯行供出毒品來源係林俊慶，雖林俊慶因罪嫌不足經檢察官不起訴處分，依最高法院107 年度台上字第2787號判決見解，仍有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；
㈡被告甲○○、乙○○就附表編號1 至6 販賣第三級毒品予蔡志航1 人，時間密接、手法相同，可以評價為接續犯一罪，不應論以數罪；
㈢被告甲○○、乙○○就附表編號1 至7 販賣第三級毒品之犯行，交易金額不多，數量非鉅，販賣對象僅2 人，情節輕微情堪憫恕，而有刑法第59條之適用；
㈣原審就被告甲○○、乙○○所處之刑及定執行刑過重，不符合罪責相當原則及比例原則。
綜上，請求撤銷改判為較輕之刑云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
經查：㈠就被告甲○○有否供出上游經查獲部分，原審判決理由五、㈢、⒊就此部分已詳細說明無毒品危害防制條例第17條第1項之適用（判決第6 頁第12行至第28行），不再贅述。
又被告所舉最高法院107 年度台上字第2787號判決，要求比附援引，惟上開判決屬特殊個案，該案被告供出毒品上游之情節相當詳細，且有提出「刑事供出上游聲請狀」（主動供出其所販賣愷他命之來源為綽號『桃哥』〈或稱『阿桃』〉之人〈包括『桃哥』使用之自用小客車車牌號碼、電話號碼、『桃哥』住所及該案被告與『桃哥』電話通話之錄音譯文等資料）、「臺灣新竹地方法院檢察署刑事證人傳票」，以及新竹縣政府警察局竹北分局、臺灣新竹地方檢察署所提供之「職務報告」、「新竹縣政府警察局竹北分局刑事案件報告書」等證據資料），與本案情形俱不相同，本院不受上開最高法院判決之拘束，執為原判決有何違誤之論據。
被告甲○○上訴意旨此部分主張，並無理由。
㈡94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。
故連續數行為而犯同一之罪名，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。
除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰（最高法院100 年度臺上字第3258號判決意旨參照）。
本件被告甲○○、乙○○二人就原審判決附表編號1 至6 販賣第三級毒品予蔡志航之時間，分別係「106 年5 月5 日下午7 時」、「同年月6 日下午7 時」、「同年月8 日下午7時」、「同年月11日下午7 時」、「同年月12日下午7 時」、「同年月13日下午7 時」，其中附表編號1 至2 及編號4至5 犯行間隔時間為1 日，附表編號3 至4 犯行間隔時間為3 日，而附表編號1 至6 犯行間隔時間則長達8 日，被告於原審判決附表所列前後6 次販賣第三級毒品行為，雖販賣對象僅蔡志航1 人，惟各犯行間隔時間至少1 日，最長高達8日，其等犯罪時間各異，且行為獨立可分，顯係數行為，應予各別論罪，應無疑義。
被告二人上訴意旨空言主張其等所犯為接續犯實質上一罪云云，亦屬無據。
㈢被告甲○○、乙○○就原審判決附表編號1 至7 販賣第三級毒品之犯行，主張情節輕微情堪憫恕，而有刑法第59條之適用部分，原審判決理由五、㈣就此部分已詳細說明無刑法第59條之適用（判決第6 頁第29行至第7 頁第17行），不再贅述。
次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑，條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；
而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
查被告甲○○、乙○○二人上訴意旨就原審判決附表編號1 至7 ，主張有刑法第59條規定之適用。
然查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，被告甲○○就原審判決附表編號1 至7 之犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月以上；
被告乙○○就原審判決附表編號1 至7 之犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白及同條第1項供出毒品上游經查獲規定遞減其刑後，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1 年2 月以上。
上訴意旨儘以被告二人共同販賣第三級毒品之犯行，交易金額不多，數量非鉅，販賣對象僅2 人，情節輕微情堪憫恕為辯，但並未證明或釋明說明被告二人有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致被告甲○○就原審判決附表編號1 至7 販賣第二級毒品應受有期徒刑3 年6 月以下之酌減優惠，而被告乙○○應受有期徒刑1 年2 月以下之酌減優惠，是被告二人上訴意旨此部分所指亦屬無據。
㈣按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。
又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
查原審就被告二人所犯附表編號1 至7 販賣第三級毒品罪宣告刑，就被告甲○○得減刑最低應自有期徒刑3 年6 月以上論處部分，原審僅判處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月，就被告乙○○得遞減其刑最低應自有期徒刑1 年2 月以上論處部分，原審僅判處有期徒刑1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月、1 年10月。
以上均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，被告二人上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，均無理由。
就定其應執行刑部分，被告甲○○販賣第三級毒品刑度總和為有期徒刑25年8 月，原審已給予過半恤刑，僅定執行刑有期徒刑5 年10月；
被告乙○○販賣第三級毒品刑度總和為有期徒刑12年10月，原審亦給予過半恤刑，僅定執行刑有期徒刑4 年，均屬恰當。
原審除均未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限外，以被告二人所犯多次犯行之類型均屬販賣第三級毒品罪，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相同，多次犯行核屬就特定人間之微量毒品流通，部分屬對同一範圍內之被害人實施數次犯行，又各罪間犯罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。
既原審對被告二人就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審量刑及定執行刑不當，同無理由。
㈤綜上，被告二人上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第419號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 23歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000號8樓之5
選任辯護人 呂昀叡律師（法扶）
被 告 乙○○ 男 23歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路○○○巷0○00號
居高雄市○○區○○路000號
選任辯護人 周慶順律師
廖懿涵律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6272、7089號、少連偵字第28號），本院判決如下：
主 文
甲○○、乙○○各犯如附表編號1至7所示之罪，各處如附表編號1至7所示之刑及沒收。
甲○○應執行有期徒刑伍年拾月；
乙○○應執行有期徒刑肆年。
犯 罪 事 實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之各別犯意聯絡，以甲○○提供愷他命予乙○○販賣，2人再朋分販賣所得之合作方式，分別於如附表編號1至7所示之時間、地點，以如附表編號1至7所示之方式及價格，販賣愷他命予蔡志航6次、謝耀天1次。
嗣經蔡志航供稱其係向乙○○購得愷他命，並經警於民國107年6月5日7時53分許至9時49分許，持搜索票至乙○○位於高雄市○○區○○路000號之住處執行搜索，扣得其所有供如附表編號1至7所示販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，再經乙○○供稱其所販賣之毒品係由甲○○提供，因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○就如附表編號1至7所示犯行、被告乙○○就如附表編號1至6所示犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見高市警少隊偵字第00000000000號卷，下稱警8000號卷，第3至4、25、72頁；
107年度偵字第6272號卷，下稱偵6272號卷，第133頁；
107年度偵字第7089號卷，下稱偵7089號卷，第7至8頁；
107年度聲羈字第93號卷，下稱聲羈字卷，第11頁；
107年度訴字第419號卷，下稱訴字卷，第104至106、116至118、230、269、274至279、282至283、371、396至400頁），被告乙○○就如附表編號7所示犯行，亦於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵6272號卷第182頁，訴字卷第104至106、269、274至279、282至283、371、396至400頁），核與證人蔡志航、謝耀天、謝豐文於警詢、偵查時所述相符（見警8000號卷第49至51、57至60頁，偵6272號卷第127至128、171至173、195至196頁；
高市警少隊偵字第10770462200號卷，下稱警2200號卷，第68至74頁），並有本院搜索票、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、遠傳資料查詢結果各1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案手機照片1張、手機通聯記錄翻拍照片2張在卷可稽（見警8000號卷第31至34頁，警2200號卷第75至79、81、92頁；
107年度少連偵字第28號卷，下稱少連偵卷，第95頁，訴字卷第37頁），另有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為憑，足認被告甲○○、乙○○有上開共同販賣愷他命之犯行。
二、被告甲○○、乙○○坦承共同販賣愷他命予證人蔡志航、謝耀天，且於本院準備程序時供稱：如附表編號1至7所示各次犯行，被告甲○○獲利約150元，被告乙○○獲利約200元（見訴字卷第105、118頁），足證其等販賣第三級毒品，係從販入與賣出之價差中牟利，具有意圖營利之目的甚明。
三、起訴意旨雖認如附表編號7所示犯行，被告甲○○、乙○○係共同販賣愷他命予證人謝耀天、謝豐文，惟被告乙○○於本院準備程序時供稱：當天謝耀天說要來找我，他載謝豐文到我位於高雄市○○區○○路000號的住處後，說要找甲○○要拿東西，並用我的上開行動電話打給甲○○的0000000000號行動電話，甲○○叫我聽電話，我才知道謝耀天是要買愷他命，後來甲○○過來，我從甲○○的機車拿毒品交給謝耀天，沒有交給謝豐文，謝豐文有在現場，他沒有參與購買愷他命的過程，只是在一旁陪謝耀天而已等語（見訴字卷第275至277頁），核與證人謝耀天於警詢、偵查時證稱：我每次向乙○○購買愷他命，謝豐文都有陪我去，如附表編號7所示這次，我是跟謝豐文一起到乙○○住處前，向乙○○買1千元愷他命，錢是我出的等語（見警8000號卷第58頁反面、偵6272號卷第171至173頁），及證人謝豐文於警詢、偵查時證稱：如附表編號7所示這次，我跟謝耀天騎車到乙○○上址住處，以1,000元向乙○○購買愷他命1包，1,000元是謝耀天出的，我沒有出錢，錢是謝耀天給的，是謝耀天要買的，我只是陪他過去等語（見警8000號卷第50頁、偵6272號卷第128頁）相符，堪認該次犯行係由被告甲○○、乙○○共同販賣予證人謝耀天，證人謝豐文僅係陪同證人謝耀天到場，並未向被告2人購買愷他命，是起訴意旨就此部分容有誤認，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○前揭販賣第三級毒品犯行均堪認定。
五、論罪科刑：
㈠核被告甲○○、乙○○就如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告2人就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
其等所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
該條所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。
若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；
於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台上字第1409號判決意旨參照）。
經查：⒈被告甲○○於偵查及審判中均自白本件各次犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告乙○○於偵查及審判中均自白如附表編號1至6所示犯行，亦如前述；
其就如附表編號7所示犯行，雖曾於偵查時否認犯行，辯稱該次係由被告甲○○出面交易，與其無關等語（見偵6272號卷第134頁，聲羈字卷第11至12頁），然嗣後於107年8月7日偵查時改稱：我想起來了，甲○○當時去買烤肉的料，謝豐文跟謝耀天過來我家，他們先打電話給甲○○，通話中他們有把電話拿給我跟甲○○通話；
當時我販賣毒品的對象只有2個人，就是謝耀天、蔡志航等語（見偵6272號卷第182頁），既已坦承有販賣毒品予證人謝耀天，且有於附表編號7所示時、地，在證人謝耀天與被告甲○○以電話聯繫買賣毒品之過程中，與被告甲○○通話，堪認其就如附表編號7所示犯行已有認罪之意，則檢察官未再探究被告乙○○是否確欲就該次犯行自白犯罪，致其無從獲得減刑之寬典，揆諸上開說明，被告乙○○既已於本院準備程序及審理時均自白該次犯行（見訴字卷第104至106、269、274至279、282至283、371、396至400頁），應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，爰依上開規定，就其如附表編號1至7之犯行均減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：
⒈被告乙○○為警查獲後，於警詢、偵查時供稱其所販賣之愷他命，係由被告甲○○提供，且其等合作模式均是購毒者向其表示欲購買愷他命後，其再聯絡被告甲○○，由被告甲○○交付愷他命供其販賣等語（見警8000號卷第25頁反面、偵6272號卷第134頁），經被告乙○○指認被告甲○○後，員警進而偵辦並查獲被告甲○○本案共同販賣第三級毒品之犯行，且於被告乙○○供述前，員警並未發現被告甲○○涉案之具體事證，有高雄市政府警察局少年警察隊108年11月20日高市警少隊偵字第10870843700號函1份在卷可佐（見訴字卷第365頁），堪認被告乙○○就如附表編號1至7所示各次犯行，有供出毒品來源因而查獲之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。
⒉至被告甲○○雖於警詢、偵查時供稱其所販賣之愷他命，係向綽號「仔仔」之林俊慶所購買，其共向林俊慶購買愷他命5次，時間為106年2月底至同年11月底等語（見警8000號卷第5至6頁，偵7089號卷第8頁），然林俊慶於警詢、偵查均否認有販賣愷他命予被告甲○○，辯稱被告甲○○係向綽號「兩光」之人購買毒品等語（見訴字卷第322至326、334至336頁），嗣經偵查結果，因犯罪嫌疑不足，經高雄地方檢察署檢察官於108年1月15日，以107年度偵字第18024號不起訴處分書，就林俊慶上開販賣第3級毒品罪嫌為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署108年度上職議字第808號處分書駁回再議而確定等情，有上開不起訴處分書、處分書各1份附卷可參（見訴字卷第185至190頁），是被告甲○○就本案各次犯行，並無供出毒品來源因而查獲正犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑。
⒊被告甲○○之辯護人雖以被告甲○○所販賣毒品之來源確為林俊慶，且其已於警詢、偵查時詳實供述，依最高法院107年度台上字第2787號判決意旨，有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由法院綜合卷內相關事證加以認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，是林俊慶雖經不起訴處分，被告甲○○仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑等語，為被告甲○○辯護。
然查，被告甲○○就其向林俊慶購買愷他命之次數、時間、交付方式，於警詢、偵查所述不一，有警詢、偵訊筆錄各1份在卷可稽（見警8000號卷第5至6頁、訴字卷第332至333頁），亦未提供對話紀錄或其他相關事證以佐證其陳述內容，復經林俊慶否認犯行，自無從單憑其前後不一之指述，逕認林俊慶確為被告甲○○之毒品上游，此與辯護人所引上開判決，該案件之被告除供出上游外，更提供其與上游之電話通話錄音譯文，且經上游坦承有與該案被告互相交付毒品及價金之情形，迥然不同，自無從比附援引，是被告甲○○之辯護人上開所辯，尚難憑採。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
被告甲○○之辯護人雖以被告甲○○已坦承犯行，且協助檢警查緝上游，本案各次犯行之交易金額及獲利非鉅，其亦有正當工作，按月給付生活費給母親等情；
被告乙○○之辯護人亦以被告乙○○已坦承犯行，本案販賣毒品之數量及次數不多，現有正當工作等情為據，認如對其等科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，均請求依刑法第59條規定酌減其刑。
惟被告甲○○、乙○○均未考慮販賣愷他命對社會、國人之戕害，僅貪圖販毒所得之價差，即共同販賣毒品，且於不足1個月之期間，即為本案7次販賣毒品犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告甲○○本案犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告乙○○本案犯行，亦經適用同條例第17條第2項、同條第1項規定減輕其刑後，已無對其等科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認被告甲○○、乙○○本案犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人上開所述，均難採酌。
㈤爰審酌被告甲○○、乙○○均無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為一己之私利，販賣愷他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，惟犯後均坦承犯行，兼衡其等各次販賣毒品之金額、數量，及被告甲○○自陳高中肄業之智識程度，以自來水接配為業，月薪約4萬元，家中尚有母親、妹妹同住，未婚，無子女，被告乙○○自陳高中肄業之智識程度，以種苦瓜為業，月薪約3萬元，家中尚有祖父、祖母同住，未婚，無子女等一切情狀，各量處如附表編號1至7所示之刑。
又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，係採限制加重原則，本院審酌被告2人如附表編號1至7所示販賣第三級毒品犯行，罪質相同，犯罪時間集中，交易對象為2人，各次交易金額均為1,000元，獲利非高等情，各定其如主文所示之應執行刑。
㈥被告乙○○之辯護人復以被告乙○○因年輕識淺，一時失慮而為本案犯行，現有正當工作，融入社會生活，請求予以宣告緩刑，以啟自新等語，為其辯護。
惟被告乙○○經本院審酌上開各情後，就其犯行各量處如附表編號1至7所示之刑，並宣告如主文所示有期徒刑4年之應執行刑，已與刑法第74條第1項所規定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，而得予以宣告緩刑之要件不符，本院自無從對被告乙○○宣告緩刑。
六、沒收：
㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。
亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。
又沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。
從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；
況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。
因此，除有其他特別規定者外，共同正犯間之犯罪所得，應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；
而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收。
至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。經查：
⒈扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告乙○○所有，供如附表編號1至7所示販賣毒品所用之物，業據被告甲○○、乙○○於本院準備程序時自陳在卷（見訴字卷第106、117、276、279頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告乙○○所犯如附表編號1至7所示罪名項下，宣告沒收之。
⒉未扣案之門號0000000000號號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告甲○○所有，供如附表編號1至7所示販賣毒品所用之物，亦據被告甲○○、乙○○於本院準備程序時供陳明確（見訴字卷第106、117、276、279頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○所犯如附表編號1至7所示罪名項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第3項規定，追徵其價額。
⒊被告甲○○、乙○○本案共同販賣毒品所得價款各次1,000元，合計7,000元，均未扣案，各次均係由被告甲○○分得其中800元，被告乙○○分得其餘200元，業經其等於本院準備程序時陳述明確（見訴字卷第279頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告甲○○、乙○○上開各次罪名項下，各宣告沒收其犯罪所得800元、200元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
㈡宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。
又刑法關於沒收之規定於104年12月17日及105年5月27日修正，自105年7月1日施行，此次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，無庸再重複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法院所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。
㈢扣案之褐色咖啡包18包、紅色咖啡包3包、腸胃藥1罐，經送鑑定結果，均不含毒品成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（見少連偵卷第50至51頁），上開物品均係被告乙○○所有，供日常所食用，亦據其於警詢及本院準備程序時供述在卷（見警8000號卷第25頁，訴字卷第106頁），是上開物品均與本件販賣毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官黃碧玉、陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 王奕華
法 官 黃逸寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 葉玉芬
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────────┬─────────────┐
│編│時間 │交易地點 │交易方式及對象 │所犯罪名及所處之刑 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│1 │106年5月│高雄市○○│乙○○以其所有之09│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │5日19時 │區○○路○│00000000號行動電話│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │許 │○○巷口旁│，與蔡志航使用之09│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │宮廟前 │00000000號行動電話│話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │ │聯繫，2人相約於前 │賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │開地點見面，乙○○│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │再以其所有之上開行│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │動電話，與甲○○所│其價額。 │
│ │ │ │有之0000000000號行│ │
│ │ │ │動電話聯繫，甲○○│ │
│ │ │ │先將愷他命1包交付 ├─────────────┤
│ │ │ │予乙○○，再與○○│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │○一同前往前開地點│處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │，由乙○○以1,000 │門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │元之價格販賣並交付│支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │愷他命1包予蔡志航 │未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │，且當場收取價金1,│貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │000元，嗣由甲○○ │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │分得其中800元，○ │追徵其價額。 │
│ │ │ │○○分得其餘200元 │ │
│ │ │ │。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│2 │106年5月│同上 │乙○○以其所有之上│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │6日19時 │ │開行動電話，與○○│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │許 │ │○使用之上開行動電│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │ │話聯繫，2人相約於 │話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │ │前開地點見面，○○│賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │○再以其所有之上開│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │行動電話，與甲○○│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │所有之上開行動電話│其價額。 │
│ │ │ │聯繫，甲○○先將愷│ │
│ │ │ │他命1包交付予○○ ├─────────────┤
│ │ │ │○，由乙○○前往前│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │開地點，由乙○○以│處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │1,000元之價格販賣 │門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │並交付愷他命1包予 │支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │蔡志航，且當場收取│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │價金1,000元，嗣由 │貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │甲○○分得其中800 │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │元，乙○○分得其餘│追徵其價額。 │
│ │ │ │200元。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│3 │106年5月│同上 │乙○○以其所有之上│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │8日19時 │ │開行動電話，與○○│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │許 │ │○使用之上開行動電│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │ │話聯繫，2人相約於 │話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │ │前開地點見面，○○│賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │○再以其所有之上開│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │行動電話，與甲○○│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │所有之上開行動電話│其價額。 │
│ │ │ │聯繫，甲○○先將愷│ │
│ │ │ │他命1包交付予○○ ├─────────────┤
│ │ │ │珽，由乙○○前往前│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │開地點，由乙○○以│處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │1,000元之價格販賣 │門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │並交付愷他命1包予 │支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │蔡志航，且當場收取│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │價金1,000元，嗣由 │貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │甲○○分得其中800 │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │元，乙○○分得其餘│追徵其價額。 │
│ │ │ │200元。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│4 │106年5月│同上 │乙○○以其所有之上│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │11日19時│ │開行動電話，與○○│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │許 │ │○使用之上開行動電│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │ │話聯繫，2人相約於 │話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │ │前開地點見面，○○│賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │○再以其所有之上開│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │行動電話，與甲○○│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │所有之上開行動電話│其價額。 │
│ │ │ │聯繫，甲○○先將愷│ │
│ │ │ │他命1包交付予○○ ├─────────────┤
│ │ │ │○，由乙○○前往前│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │開地點，由乙○○以│處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │1,000元之價格販賣 │門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │並交付愷他命1包予 │支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │蔡志航，且當場收取│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │價金1,000元，嗣由 │貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │甲○○分得其中800 │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │元，乙○○分得其餘│追徵其價額。 │
│ │ │ │200元。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│5 │106年5月│同上 │乙○○以其所有之上│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │12日19時│ │開行動電話，與○○│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │許 │ │○使用之上開行動電│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │ │話聯繫，2人相約於 │話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │ │前開地點見面，○○│賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │○再以其所有之上開│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │行動電話，與甲○○│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │所有之上開行動電話│其價額。 │
│ │ │ │聯繫，甲○○先將愷│ │
│ │ │ │他命1包交付予○○ ├─────────────┤
│ │ │ │○，由乙○○前往前│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │開地點，由乙○○以│處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │1,000元之價格販賣 │門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │並交付愷他命1包予 │支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │蔡志航，且當場收取│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │價金1,000元，嗣由 │貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │甲○○分得其中800 │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │元，乙○○分得其餘│追徵其價額。 │
│ │ │ │200元。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│6 │106年5月│同上 │乙○○以其所有之上│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │13日19時│ │開行動電話，與○○│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │許 │ │○使用之上開行動電│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │ │話聯繫，2人相約於 │話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │ │前開地點見面，○○│賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │○再以其所有之上開│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │行動電話，與甲○○│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │所有之上開行動電話│其價額。 │
│ │ │ │聯繫，甲○○先將愷│ │
│ │ │ │他命1包交付予○○ ├─────────────┤
│ │ │ │○，由乙○○前往前│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │開地點，由乙○○以│處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │1,000元之價格販賣 │門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │並交付愷他命1包予 │支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │蔡志航，且當場收取│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │價金1,000元，嗣由 │貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │甲○○分得其中800 │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │元，乙○○分得其餘│追徵其價額。 │
│ │ │ │200元。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│7 │106年5月│被告乙○○│謝耀天偕同謝豐文至│甲○○共同販賣第三級毒品，│
│ │中旬某日│位於高雄市│前開地點後，謝耀天│處有期徒刑參年捌月；未扣案│
│ │19時許 │○○區○○│以乙○○所有之上開│之門號0000000000號號行動電│
│ │ │路OOO號之 │行動電話，與甲○○│話壹支（含SIM卡壹張）、販 │
│ │ │住處前 │所有之上開行動電話│賣毒品所得新臺幣捌佰元，均│
│ │ │ │聯絡買賣愷他命，再│沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │由乙○○以其所有之│收或不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │上開行動電話，與○│其價額。 │
│ │ │ │○○所有之上開行動├─────────────┤
│ │ │ │電話聯繫，嗣甲○○│乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │ │ │攜帶愷他命1包至前 │處有期徒刑壹年拾月；扣案之│
│ │ │ │開地點，由乙○○交│門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │付愷他命1包予○○ │支（含SIM卡壹張）沒收之； │
│ │ │ │○，由甲○○當場向│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │謝耀天收取價金1,00│貳佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │0元，嗣由甲○○分 │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │得其中800元，○○ │追徵其價額。 │
│ │ │ │○分得其餘200元。 │ │
└─┴────┴─────┴─────────┴─────────────┘
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