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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第287號
上 訴 人
即 被 告 翁嘉璘
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第310 號，中華民國108 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第5722、6738號、108 年度毒偵字第1276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁嘉璘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之各別犯意，分別於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示價格之第二級毒品甲基安非他命予李志剛6 次（各次販賣時間、地點、價格、詳細交易過程，均詳見附表一所示）。
嗣經員警於民國108年5 月1 日14時許，持搜索票至翁嘉璘位於高雄市○○區○○○路000 號住處執行搜索，而循線查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局岡山分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、上訴人即被告翁嘉璘（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第70頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法或不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第34至36頁，原審卷第105 、132 頁，本院卷第67、69頁），核與證人李志剛於警詢及偵訊時之證述相符（見警二卷第65至78頁，偵一卷第21至28頁），並有被告與證人李志剛間各次交易相關通訊軟體LINE對話紀錄（詳見附表一交易方式欄所示）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表在卷可稽（見警一卷第111 至115 頁），可認被告此部分自白與事實相符，亦堪以採信。
㈡又本件附表一所示之各次交易，經被告坦承販賣價值新臺幣（下同）3,500 元甲基安非他命可以賺500 元、賣7,000 元可以賺1,000 元等語（見原審卷第143 頁），可見被告確係經由販賣毒品以營利，故被告為附表一各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均有營利之意圖乙節，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就前揭附表一所示6 次販賣第二級毒品犯行，其行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。
且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第3626號判決意旨可資參照）。
查被告就如附表一所示犯行，於偵查中均已承認有交付毒品給李志剛且收到對方交付之金錢（見偵一卷第35頁），足徵被告於偵查中對於其與李志剛聯繫後交付毒品、收取價金等事實均已供承明確，僅認為其行為法律上應評價為幫助犯。
且嗣後被告於原審及本院審理中亦均自白販賣第二級毒品之犯行，是堪認被告於偵查及審判中，對於販賣毒品之構成要件事實均已自白；
至於其所自白之事實應如何適用法律論罪，本屬法院之職權，即使其於偵查中對此有所爭執，依前揭說明，亦不影響其於偵審中自白之效力，仍應依前揭規定，對於被告販賣第二級毒品犯行均予以減輕其刑。
2.至被告於偵查中雖曾供出其毒品來源為「自殺仔」，但警方並未因而查獲，有高雄市政府警察局岡山分局108 年9月16日高市警岡分偵字第10872510000 號函及附件、臺灣橋頭地方檢察署108 年9 月17日橋檢榮雨108 偵5722字第1089036583號函在卷可參（見原審卷第73至77頁），故本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
參、上訴論斷部分：
一、駁回上訴之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，成癮性強且難以戒除，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，竟為圖自己之私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦不顧施用者可能面臨之困境，而為上開販賣毒品之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，所為實有不該，惟衡酌其販賣如附表一所示之甲基安非他命價格均不多，所獲得之利益亦不豐，堪認其販賣毒品之規模尚難與中、大盤毒梟相提並論，且念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚佳，並斟酌被告販賣毒品之次數、所得多寡，及被告於審判中自陳學歷為五專肄業之智識程度，月收入約2 萬多元，與父母、胞姊同住、家庭狀況小康之生活狀況（見原審卷第145 頁）及其他一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
另兼酌被告前揭販賣毒品犯行之期間、交易對象人數、販賣次數等因素，就被告所為上開犯行部分定其應執行有期徒刑4 年8 月。
並就沒收部分說明：就附表一各次販賣毒品所獲之價金，分別如附表一金額欄所示，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）；
至附表一各次犯行，被告固否認持附表二編號4 、5 之扣案手機與李志剛聯繫，但亦自承係持用IPHONE手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）與李志剛聯繫（見原審卷第141 頁），是扣案之手機雖無LINE對話紀錄可還原，無從證明被告有持用扣案手機與李志剛聯繫附表一之販賣毒品事宜，乃不宣告沒收；
惟其確係以手機之LINE通訊軟體與李志剛聯絡販賣毒品事宜，則該未扣案手機確屬被告販賣毒品所用之物，應分別於如附表一所示各次罪刑項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核其認事用法並無違誤，量刑及定其應執行之刑亦屬妥適。
㈡至被告上訴意旨固主張其為販毒之初犯，販賣第二級毒品犯行雖達6 次，但販賣對象僅有1 人，販毒金額不高，對社會危害程度較低，原審判決量刑及定刑均屬過重，且違背量刑之比例原則云云。
惟按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
經查，原審業已審酌被告販賣第二級毒品犯行所生危害、犯後態度、犯罪情節、各次販毒價金數額高低、所得多寡，及被告之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，分別量處有期徒刑3 年8 月（共4 罪）、3 年9 月（共2 罪），而販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，故上揭就被告所為販賣第二級毒品等犯行經減輕其刑後所量處之刑，均屬低度刑；
另考量就被告上開6 次販賣第二級毒品犯行量處之刑所定之應執行刑僅為有期徒刑4 年8 月，顯無逾越法定刑度或濫用權限之情事可言，自無從認定原審此部分量刑及定刑有何過重、不當或違反比例原則之處。
㈢綜此而論，被告就原判決附表一編號1 至6 所示6 次犯行量刑及定刑部分提起上訴，俱無理由，應予駁回。
肆、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、至被告施用第二級毒品經原審判處罪刑部分，之前雖併予提起上訴，然於本院審理期間業已就該部分撤回上訴而確定在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 盧姝伶
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
┌─┬───┬────┬──────────┬─────────┐
│編│購毒者│交易時間│交易或轉讓方式/通訊 │ 主 文 │
│號│ │/地點/種│監察譯文 │ │
│ │ │類金額( │ │ │
│ │ │新臺幣) │ │ │
├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤
│1 │李志剛│107年8月│李志剛於107年8月4日0│翁嘉璘犯販賣第二級│
│ │ │4日17時5│時1分許，以網路通訊 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │0分不久 │軟體LINE與翁嘉璘聯繫│叁年捌月。未扣案之│
│ │ │後某時 │毒品交易事宜，嗣翁嘉│搭配門號0000000000│
│ │ ├────┤璘即於左列時間，至左│號行動電話壹支（含│
│ │ │李志剛位│列地點，交付第二級毒│SIM卡壹張）沒收之 │
│ │ │於高雄市│品甲基安非他命1包予 │，於全部或一部不能│
│ │ │岡山區金│李志剛，並向李志剛收│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │興街47巷│取價金3,500元。 │時，追徵其價額；未│
│ │ │9號之住 │ │扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │處 │* LINE對話紀錄（見警│幣叁仟伍佰元沒收之│
│ │ ├────┤ 卷第119至123頁） │，於全部或一部不能│
│ │ │甲基安非│ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │他命1包 │ │時，追徵之。 │
│ │ │（重量約│ │ │
│ │ │1錢） │ │ │
│ │ │3,500元 │ │ │
├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤
│2 │李志剛│107年8月│李志剛於107年8月7日5│翁嘉璘犯販賣第二級│
│ │ │7日7時8 │時9分許，以網路通訊 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │分不久後│軟體LINE與翁嘉璘聯繫│叁年玖月。未扣案之│
│ │ │某時 │毒品交易事宜，並於10│搭配門號0000000000│
│ │ ├────┤7年8月7日5時33分許，│號行動電話壹支（含│
│ │ │李志剛位│將購毒款7,000元以轉 │SIM卡壹張）沒收之 │
│ │ │於高雄市│帳方式，匯至翁嘉璘指│，於全部或一部不能│
│ │ │岡山區金│定之中國信託商業銀行│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │興街47巷│帳號000000000000號帳│時，追徵其價額；未│
│ │ │9號之住 │戶，嗣翁嘉璘即於左列│扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │處 │時間，至左列地點，交│幣柒仟元沒收之，於│
│ │ ├────┤付第二級毒品甲基安非│全部或一部不能沒收│
│ │ │甲基安非│他命1包予李志剛。 │或不宜執行沒收時，│
│ │ │他命1包 │ │追徵之。 │
│ │ │（重量約│* LINE對話紀錄（見警│ │
│ │ │2錢） │ 卷第123至125頁） │ │
│ │ │7,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤
│3 │李志剛│107年10 │翁嘉璘於107年10月14 │翁嘉璘犯販賣第二級│
│ │ │月14日20│日18時7分許，以網路 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │時許 │通訊軟體LINE與李志剛│叁年玖月。未扣案之│
│ │ │ │聯繫毒品交易事宜，嗣│搭配門號0000000000│
│ │ ├────┤翁嘉璘即於左列時間，│號行動電話壹支（含│
│ │ │李志剛位│至左列地點，交付第二│SIM卡壹張）沒收之 │
│ │ │於高雄市│級毒品甲基安非他命1 │，於全部或一部不能│
│ │ │岡山區金│包予李志剛，並先向李│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │興街47巷│志剛收取現金3,500元 │時，追徵其價額；未│
│ │ │9號之住 │，嗣李志剛於107年10 │扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │處 │月16日20時36分許，將│幣陸仟伍佰元沒收之│
│ │ ├────┤餘款3,000元以轉帳方 │，於全部或一部不能│
│ │ │甲基安非│式，匯至翁嘉璘指定之│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │他命1包 │中國信託商業銀行帳號│時，追徵之。 │
│ │ │（重量約│000000000000號帳戶。│ │
│ │ │2錢） │ │ │
│ │ │6,500元 │* LINE對話紀錄（見警│ │
│ │ │ │ 卷第137至141頁） │ │
├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤
│4 │李志剛│107年10 │李志剛於107年10月29 │翁嘉璘犯販賣第二級│
│ │ │月29日14│日12時46分許，以網路│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │時27分不│通訊軟體LINE與翁嘉璘│叁年捌月。未扣案之│
│ │ │久後某時│聯繫毒品交易事宜，翁│搭配門號0000000000│
│ │ ├────┤嘉璘遂於左列時間，至│號行動電話壹支（含│
│ │ │翁嘉璘位│左列地點，交付第二級│SIM卡壹張）沒收之 │
│ │ │於高雄市│毒品甲基安非他命1包 │，於全部或一部不能│
│ │ │湖內區正│予李志剛。嗣李志剛於│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │義一路15│同日21時30分許，將購│時，追徵其價額；未│
│ │ │2號住處 │毒款3,500元以存款機 │扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │附近之超│存入翁嘉璘指定之中國│幣叁仟伍佰元沒收之│
│ │ │商 │信託商業銀行帳號1155│，於全部或一部不能│
│ │ ├────┤00000000號帳戶。 │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │甲基安非│ │時，追徵之。 │
│ │ │他命1包 │ │ │
│ │ │（重量約│* LINE對話紀錄（見警│ │
│ │ │1錢） │ 卷第147至151頁） │ │
│ │ │3,500元 │ │ │
├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤
│5 │李志剛│107年11 │李志剛於107年11月4日│翁嘉璘犯販賣第二級│
│ │ │月4日13 │9時16分許，以網路通 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │時29分不│訊軟體LINE與翁嘉璘聯│叁年捌月。未扣案之│
│ │ │久後某時│繫毒品交易事宜，嗣翁│搭配門號0000000000│
│ │ ├────┤嘉璘即於左列時間，至│號行動電話壹支（含│
│ │ │高雄市湖│左列地點，交付第二級│SIM卡壹張）沒收之 │
│ │ │內區正義│毒品甲基安非他命1包 │，於全部或一部不能│
│ │ │一路100 │予李志剛，並向李志剛│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │號之超商│收取價金3,500元。 │時，追徵其價額；未│
│ │ ├────┤ │扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │甲基安非│* LINE對話紀錄（見警│幣叁仟伍佰元沒收之│
│ │ │他命1包 │ 卷第155至159頁） │，於全部或一部不能│
│ │ │（重量約│ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │1錢） │ │時，追徵之。 │
│ │ │3,500元 │ │ │
├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤
│6 │李志剛│107年11 │李志剛於107年11月14 │翁嘉璘犯販賣第二級│
│ │ │月14日15│日11時47分許，以網路│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │時58分不│通訊軟體LINE與翁嘉璘│叁年捌月。未扣案之│
│ │ │久後某時│聯繫毒品交易事宜，嗣│搭配門號0000000000│
│ │ ├────┤翁嘉璘即於左列時間，│號行動電話壹支（含│
│ │ │翁嘉璘位│至左列地點，交付第二│SIM卡壹張）沒收之 │
│ │ │於高雄市│級毒品甲基安非他命1 │，於全部或一部不能│
│ │ │湖內區正│包予李志剛，並向李志│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │義一路15│剛收取價金3,500元。 │時，追徵其價額；未│
│ │ │2號住處 │ │扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │附近之超│* LINE對話紀錄（見警│幣叁仟伍佰元沒收之│
│ │ │商 │ 卷第177頁） │，於全部或一部不能│
│ │ ├────┤ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │甲基安非│ │時，追徵之。 │
│ │ │他命1包 │ │ │
│ │ │（重量約│ │ │
│ │ │1錢） │ │ │
│ │ │3,500元 │ │ │
└─┴───┴────┴──────────┴─────────┘
【附表二】扣案物
┌──┬────────────────────────┬──┬──────┐
│編號│ 扣 押 物 品 │數量│ 備 註 │
├──┼────────────────────────┼──┼──────┤
│1 │甲基安非他命（檢驗前淨重分別為1.294公克、1.660公│2包 │與被告販賣第│
│ │克；檢驗後淨重分別為1.283公克、1.647公克） │ │二級毒品犯行│
├──┼────────────────────────┼──┤無關，故均不│
│2 │安非他命吸食器 │1組 │在被告所涉上│
├──┼────────────────────────┼──┤開犯行罪刑項│
│3 │殘渣袋 │3個 │下宣告沒收。│
├──┼────────────────────────┼──┼──────┤
│4 │行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000│1支 │無證據證明與│
│ │010號SIM卡1張） │ │被告販賣第二│
├──┼────────────────────────┼──┤級毒品犯行有│
│5 │行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000│1支 │關，故均不在│
│ │350號SIM卡1張） │ │被告所涉上開│
│ │ │ │犯行罪刑項下│
│ │ │ │宣告沒收。 │
└──┴────────────────────────┴──┴──────┘
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