臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,299,20200520,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第299號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林建宏



選任辯護人 何旭苓 律師
蘇哲萱 律師
陳裕文 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第5號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第18652、24352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林建宏（下稱被告）係高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）骨科主任，具有向民生醫院提出採購骨科材料之資格，並於院長決行核准招標後，制訂招標規格及審查招標文件，並於開標時與會審查廠商資格，決標後代表提案單位簽擬意見等，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員；

鄭文同（另為緩起訴處分）係吉興藥品股份有限公司（下稱吉興公司）、凱安藥業股份有限公司（下稱凱安公司）之實際負責人兼總經理，吉興公司與凱安公司彼此間為協力公司；

李厚諄（另為緩起訴處分）係吉興公司高雄區業務經理；

王士銘（另為緩起訴處分）係吉興公司高雄區業務員。

緣吉興公司、凱安公司負責銷售由禾利行股份有限公司（下稱禾利行）獨家代理之「速普新關節內注射劑」（英文名：Suplasyn，玻尿酸成分製劑，下稱速普新），凱安公司以速普新參與被告於民國102 年1 月間提案辦理「關節腔注射劑」之契約採購案，該契約屬單價開口契約，凱安公司以底價每劑新臺幣（下同）1,099 元得標，履約期限為102 年2 月21日至103 年12月31日止，速普新通過民生醫院骨材採購流程，成為民生醫院合約品項而屬於醫師可選用之骨材用藥後，被告以其為速普新需求單位之骨科主任，且有實質決定院內速普新使用數量及是否繼續使用之權力，要求鄭文同、李厚諄、王士銘依據民生醫院每月下單速普新之數量，給付每劑350 元對價，雙方並達成合意，鄭文同、李厚諄、王士銘即自103 年2 月起至104 年2 月間為止，依前一個月民生醫院下單速普新用量，由鄭文同計算應交付之款項後，指示不知情公司會計人員匯至李厚諄所有之華南商業銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶內，李厚諄即提領出現金，與王士銘至民生醫院，交付如附表一所示賄賂款項予被告，嗣於104 年1 月間因速普新之健保藥價調降，鄭文同等人要求降低每劑速普新給付款項，惟被告拒絕，民生醫院於104 年2 月至104 年5 月間即未再進貨速普新。

被告復於104 年4 月間提案辦理「關節腔注射劑」契約採購案，凱安公司本次以速普新底價每劑645 元得標，履約期限為104 年6 月16日至105 年12月31日，被告即再要求鄭文同、李厚諄、王士銘，依據民生醫院每月下單速普新之量，給付每劑260 元對價，雙方達成合意，鄭文同、李厚諄、王士銘即自104 年7 月起至105 年3 月間為止，依前一個月民生醫院使用速普新用量，由鄭文同計算應交付之賄款後，指示不知情公司會計人員匯至李厚諄所有之上開華南商業銀行南高雄分行帳戶內，李厚諄即提領出現金，與王士銘至民生醫院，交付如附表二所示賄賂款項予被告。

後因鄭文同、李厚諄要求被告於105 年4 月起降低給付為每劑200 元，惟被告拒絕，鄭文同等人即放棄民生醫院速普新業績，並於105 年4 月起終止支付款項予被告，因認被告林建宏涉有違反貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務行為收受賄賂罪嫌。

二、公訴意旨認被告林建宏涉有不違背職務收受賄賂罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述，及有證人鄭文同、李厚諄、王士銘、唐淑貞（凱安公司總監）、陳碧玉（民生醫院骨科護理師）、郭美雪（民生醫院骨科護理師）於調查處詢問及檢察官偵訊之證述、證人黃燕花（民生醫院總務室主任）於調查處詢問之證述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之李厚諄手寫字條2 紙（即扣押物編號5-13「民生醫院記事資料（李厚諄書寫）」、編號8-3 「筆記本」）、李厚諄華南銀行帳戶交易往來明細、民生醫院採購卷宗、民生醫院101 年11月迄105 年6 月購買速普新數量統計表、申報速普新數量及費用點數統計、通訊監察書、通訊監察譯文（104 年6 月24日上午8 時52分、104 《起訴書誤載為105 》年9 月21日上午11時28分、104 年10月19日11時35分、104 年10月20日上午10時21分起李厚諄與王士銘、李厚諄之通話內容）可稽等語，為其論據。

三、訊據被告林建宏否認有何公務員不違背職務收受賄賂犯行，辯稱：我於執行醫療業務時所提供注射玻尿酸關節注射液之醫療服務，並非行使國家公權力，非屬刑法第10條第2項第1款所規定依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員；

且被告亦非負責辦理民生醫院採購招標業務之人員，更非政府採購法第95條規定領有證照之專業政府採購人員，而本件所涉注射玻尿酸關節注射液之醫療服務亦非攸關國計民生之事項，被告自非屬授權公務員之列，顯不該當貪污治罪條例之犯行，又我未曾向凱安公司收取附表一、二所示回扣，李厚諄、王士銘、鄭文同及唐淑貞所為不利被告之證詞，均不可採信等語，辯護人對李厚諄等人証詞答辯如下：１、李厚諄指控被告收取速普新回扣之證詞與事實不符：⑴李厚諄於105 年7 月21日、8 月16日、8 月25日接受調查局三次詢問，其初始否認行賄被告，後改承認，然承認之交付賄款金額則存有三種不同之版本（2,778,000 元、2,780,975 元、2,832,600 元），且此等不同版本之金額，皆係因調查員提供不同之資料，供李厚諄觀看後，李厚諄再依調查員所提供之資料予以附和式回答，故李厚諄所為之供述，確非係依己身之記憶所為，如此之供述證據，依法已無具證據能力，更遑論其證明力。

⑵李厚諄於歷次偵審時皆供稱吉興公司要其轉交付被告的賄款係以現金方式存入其華南銀行南高雄分行之帳號內，而其再於每月10日至15日以提款卡提出後，再轉交被告云云，惟吉興公司至遲於100 年1 月起即有每月以現金存款方式存入現金至李厚諄之華南銀行高雄分行帳戶內，故並非係因李厚諄嗣後負責民生醫院之業務後，方有所謂之現金存款，佐以鄭文同於歷次偵審時，亦一再供稱除有行賄被告外，並無再對其他醫院、醫師行賄，苟係如此，則李厚諄上開帳戶內之吉興公司現金存款內容，即非係為交付賄款所為之款項，故公訴意旨以此資為被告收受賄款之憑據，顯難採信。

再者，依李厚諄上開帳戶交易資料，於103年4 月至104 年1 月、104 年7 月、9 月至105 年2 月之每月10日至15日間以提款卡提領之現金，或小於公訴意旨所指李厚諄交付賄款予被告之金額，或並無提領任何款項，即可反證證人李厚諄之證述確與事實相悖，自難採信。

⑶又104 年2 月至104 年5 月間民生醫院未再進貨「速普新」，是因為與凱安公司未以「速普新」投標，反係同集團之吉興公司另以他品牌「翰樂」關節注射液得標，自然無法再進貨，此參卷附民生醫院相關之招標文件即明，是以，起訴書稱係因鄭文同要求降低每劑「速普新」給付款項而遭被告拒絕乃致民生醫院未再進貨「速普新」乙節，完全無據而與事證不符。

後續是因病人對「翰樂」反應不佳，方再於104 年4 月間提案關節注射液契約採購，此次「速普新」又有參與投標，並得標，乃有104 年6 月16日至105 年12月31日契約，嗣後民生醫院於105 年4 月間停止進貨「速普新」（參民生醫院107 年6 月25日函覆資料），停止進貨之原因係因本案案發後，民生醫院為免滋生不必要之誤會與困擾，遂由院方決定停止進貨，並非係李厚諄所述係因被告不同意將賄款降低，而由被告決定停止進貨，故李厚諄此部分之供述即顯與事實不符。

⑷被告經長期監聽，並無任何與李厚諄之通聯，倘被告真有如李厚諄所述經常收取其所交付之回扣，又豈會竟未監聽得任何被告與李厚諄之通聯？此完全與常理及經驗法則有違，足證李厚諄所述皆不實在，而無從為不利於被告之認定。

⑸末者，扣案之被告所有之現金，其中有面額2,000 元及成捆之新鈔，而依李厚諄所為之供述，其皆係於提款機提領現金後再交付予被告，既係如此，則以目前我國之提款機只能提領面額1,000 元之現鈔，故而扣案之面額2,000 元現鈔即非屬李厚諄交付之款項，然證人卻於偵查中一再供述，扣案的牛皮紙袋係其交付予被告林建宏賄款所為之包裝云云，憑此恰可反證，證人李厚諄所為之供述，確屬虛妄，難能採信。

２、李厚諄及王士銘係為規避其詐欺、背信及業務上侵占凱安公司金錢等刑事責任，乃對被告為有關收取回扣之不實指控，而鄭文同、唐淑貞亦皆僅係聽信李厚諄片面之言，竟誤認凱安公司撥付予李厚諄之金錢係由李厚諄轉交予被告作為回扣，則渠等4 人上開不利被告之證詞均不可採信。

３、又被告縱有於看診後開立速普新用藥予病患，然亦無該當於刑法背信罪嫌。

按健保局對關節注射液之單一療程（三劑或五劑為一療程）給付皆相同，僅係將單一療程之總金額依劑型折分為三次（三劑型）或五次（五劑型）給付予醫療。

是以，被告依病患使用經驗及情形，並按民生醫院合約之品項，本於醫療經驗而對病患選擇施打三劑型或五劑型關節注射液，並無任何違背任務可言，民生醫院亦不會因為被告為病患施打三劑型關節注射液即受有任何損害，否則，民生醫院豈又會於「雅節」由五劑型改為三劑型後仍長期繼續採購使用之，故亦無背信之行為可言。

４、本件全部都只有証人李厚諄一人的說詞，他向上說被告要錢，他對他的下屬說被告要錢，可是他的錢是由公司給到李厚諄個人的帳戶，從他的筆記本或是他所書寫的計算表，我們完全無法勾稽，而且僅有寫一個民生，民生醫院那麼大，賣藥品、醫衛材不只有賣給骨科，民生二字是給何科室或是給誰，上面都沒有提及被告之姓名，所以我們認為關於金流的勾稽完全不吻合，無法証明被告收回扣等語。

經查：

（一）被告林建宏係民生醫院骨科主任，鄭文同（由檢察官另為緩起訴處分確定）係吉興公司（址設台北市○○區○○○路000 號O 樓，登記負責人王星威，鄭文同登記為董事）、凱安公司（址設台北市○○區○○○路000 號，登記負責人梅叔儀）之實際負責人兼總經理，吉興公司與凱安公司彼此間為協力公司；

李厚諄（由檢察官另為緩起訴處分確定）係吉興公司高雄區業務經理；

王士銘（由檢察官另為緩起訴處分確定）係吉興公司高雄區業務員（惟登記任職於華安藥品股份有限公司《下稱華安公司》）。

吉興公司、凱安公司負責銷售由禾利行（址設台北市○○區○○○路000 號O 樓，登記負責人柯麗嬌）獨家代理之速普新（英文名：Suplasyn，玻尿酸成分製劑，為關節內注射液）。

李厚諄、王士銘曾因業務關係至民生醫院向被告拜訪、會面此据證人鄭文同於105 年7 月28日調詢時證稱：我自美國回台灣後一直在禾利行及其關係企業服務，我目前是吉興公司和凱安公司的總經理和實際負責人，吉興公司和凱安公司的主要是負責銷售禾利行所引進代理之國外藥品，吉興公司實際銷售業績是由PCBU（門診用藥部門）、LGBU（肝膽腸胃藥部門）及SCBU（特別用藥部門）等3 個部門，各有獨立總監負責監督，唐淑貞負責PCBU部門的醫院組業績部分，下管北一、北二、中區、雲嘉南、高屏、宜花東等6 區經理，每名經理下設3 至7 位業務員（依照年資分為醫藥代表及醫藥專員），高屏區經理是李厚諄，目前高屏區的業務有王士銘等人等語（他四卷第187 頁正、反面）；

以及於105 年7 月28日偵訊時具結證稱：禾利行是代理進口，其他吉興、凱安、華安是負責銷售，都是關係企業等語（他四卷第197 頁反面）。

又證人唐淑貞於105 年7 月21日調詢時證稱：我於凱安公司擔任總監，101 年5 、6 月間吉興、凱安、華安3 家公司重整，成立PCBU（Primary Care Business Unit一般門診慢性病用藥）部門，我是負責PCBU部門的醫院組業績部分，吉興及凱安公司的經理、業務員只要有負責PCBU部門藥品的醫院銷售業績內容，都會向我報告，吉興及凱安公司的人員有可能會掛在華安公司名下等語（他四卷第143 頁反面至第144頁正、反面）；

以及於105 年7 月21日偵訊時具結、105年9 月9 日調詢時具結證稱：吉興、凱安、華安公司是隸屬於禾利行公司的不同公司，分別銷售不同種類的藥品，禾利行的業務內容是取藥證、許可證等等，但不能賣藥，是我們老闆鄭文同的家族企業，這幾家公司鄭文同都能管理，我自95年起在凱安公司任職擔任總監（業務處長），李厚諄是我的下屬，她是高屏區的地區經理，我負責管理的職員在吉興、凱安、華安公司都有可能登記等語（他四卷第162 頁反面至第163 頁、偵三卷第24頁正、反面）；

證人李厚諄於105 年7 月21日調詢時證稱：我的職業是登錄在凱安公司，實際負責人是總經理鄭文同，我在公司擔任高高屏地區業務經理，旗下業務員有王士銘等5 人，我的轄區是高高屏地區的大型醫院，主要有高雄榮總、高醫、高雄長庚醫院、義大醫院、民生醫院、婦幼醫院等，我負責業務主要督導旗下業務員業績、聯繫重要醫師、處理醫院進藥遇到的問題等，我旗下業務員王士銘的轄區包含民生醫院，主要推銷藥物均為骨關節注射劑，包括Suplasyn（速普新），我與王士銘在民生醫院有與骨科林建宏等醫師接洽業務等語（偵二卷第2 頁反面至第4 頁）；

以及於105 年7 月22日偵訊時具結證稱：王士銘是掛在華安公司，但我們依產品來劃分人員要幫哪間公司行銷，所以王士銘推銷速普新的產品時，是屬於凱安公司的業務等語（偵二卷第57頁）；

證人王士銘於105 年7 月21日調詢時證稱：吉興公司是華安公司的協力公司，我是任職華安公司，但是販賣的是吉興公司及凱安公司的產品，該3 公司負責人我不清楚，我只知道我的主管是總監唐淑貞及經理李厚諄，我是吉興公司業務員，平常就跟著李厚諄至民生醫院、高雄長庚醫院、義大醫院及屏東基督教醫院等推銷藥品，李厚諄有帶我去認識、接洽民生醫院骨科主任林建宏等語（他四卷第55頁反面至第56頁）；

以及於同日偵訊時具結證稱：我是華安公司的業務專員，工作內容是藥品行銷，吉興公司與華安公司是關係企業，華安公司有賣吉興公司的藥品，我的直屬經理是李厚諄，她掛在凱安公司等語（他四卷第75頁反面）；

並有吉興公司分層架構（含相關人員照片及簡介，他四卷第107 頁反面），吉興公司、凱安公司登記資料及變更登記表、禾利行公司登記資料及上開公司董監事親等關係查詢資料（偵一卷第49至51頁反面、第95至99頁反面），鄭文同、李厚諄、王士銘、唐淑貞任職單位查詢表（偵一卷第51頁反面至第52頁反面），常用藥品檢索表（他一卷第74頁反面），衛生福利部中央健康保險署所提供速普新之仿單標籤粘貼表（原審一卷第127 、129 頁），吉興公司103 年8 月5 日吉（管）字第103080504 號函暨所附速普新之行政院衛生署醫療器材許可證（原審一卷第185 頁），此部分事實先堪認定。

（二）證人李厚諄於105 年7 月21日下午12時12分許接受調查局詢問時，一開始即矢口否認有交付賄款予被告林建宏（見偵二卷第4 頁背面），並詳細說明其與王士銘間的電話通聯內容，乃係為央請被告林建宏多辦學術演講活動，並非交付賄款云云，然於詢問至當日下午18時許，因臨晚餐用餐時間，故暫停詢問，並停止錄音錄影，惟於用完餐後之當日下午18時30分結束休息，重為詢問筆錄後，改稱其確有交付賄款予被告林建宏云云，其供述前後不一。

證人李厚諄於105 年8 月16日再次接受調查局詢問，而其於此次詢問則又改稱謂以：「（提示：李厚諄華南銀行南高雄分行000000000000帳號交易明細表及中央健康保險署提供速普新用量計數、吉興公司速普新100 年迄今用量，請你指出吉興公司匯款給你交付給林建宏之賄款紀錄為何？）我不用核對吉興公司民生醫院速普新叫貨量記錄，我從我的帳戶中可以區分交付給林建宏回扣為哪幾筆。

以下日期後列數字為公司每月現金存款支付包含給林建宏賄款之金額，當月匯款是支付上個月的用量回扣，另該筆金額還包括其他活動費用，經我扣掉活動費用後，即為交付林建宏的實際金額：103/2/7 170,020 ，實際交付79,100。

103/3/7 78,630 ，實際交付70,700。

．．．．總支付金額為278萬975 元。」

云云。

故此次證人李厚諄供述之賄款金額即與其先前於105 年7 月21日下午18時30分後所供述之金額不同，再次突顯證人李厚諄之供述，確有前後矛盾之謬誤。

又證人李厚諄再於105 年8 月25日第三次接受調查局詢問，又再改稱以：「（本處提示你民生醫院100 年迄今使用速普新之訂單，以及扣押物編號6-14吉興公司發貨明細表，請你依該等資料精確計算行賄總額，是否瞭解？）瞭解。

依據扣押物編號6-14本公司紀錄民生醫院下單速普新數量總額換算每月支付林建宏賄款如下：103 年2 月：1月下單200 盒﹡350 ＝70000 元．．．以上支付林建宏之賄款總計283 萬2,600 元。」

云云。

按證人李厚諄計接受調查局三次詢問，而三次詢問內容，初始否認，後改承認，然承認之交付金額則存有三種不同之數額，未可遽信。

（三）又證人李厚諄於歷次偵審時皆供稱吉興公司要其轉交付被告林建宏的賄款係以現金方式存入其華南銀行南高雄分行之帳號內，而其再於每月10日至15日以提款卡提出後，再轉交被告林建宏云云。

然查，依卷附華南銀行105 年8 月9 日以營清字第1050039546號函覆法務部調查局高雄市調查處之李厚諄存款交易明細資料，顯見吉興公司至遲於100 年1 月起即有每月以現金存款方式存入現金至證人李厚諄之帳戶內，故並非係因證人李厚諄嗣後負責民生醫院之業務後，方有所謂之現金存款，再者，佐以證人鄭文同於歷次偵審時，亦一再供稱除有行賄被告林建宏外，並無再對其他醫院、醫師行賄，苟係如此，則證人李厚諄所有之華南銀行帳戶內之吉興公司現金存款內容，即非係為交付賄款所為之款項，故公訴意旨以此資為被告林建宏收受賄款之憑據，亦難採信。

再者，依上揭證人李厚諄的華南銀行交易明細資料，其於（A ）103 年4 月10日至4 月15日，僅以提款卡領取12萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款14萬元予被告林建宏、（B ）於103 年5月10日至5 月15日，僅以提款卡領取10萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款35萬元予被告林建宏、（C ）103 年6 月10日至6 月15日，僅以提款卡領取2 萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款35萬元予被告林建宏、（D ）103 年7 月10日至7 月15日，僅以提款卡領取20萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款28萬元予被告林建宏、（E ）103 年8 月10日至8 月15日，僅以提款卡領取2 萬5,000 元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款21萬元予被告林建宏、（F ）103 年9 月10日至9 月15日，僅以提款卡領取9 萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款21萬元予被告林建宏、（G ）103 年10月10日至10月15日，僅以提款卡領取1 萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款14萬元予被告林建宏、（H ）103 年11月10日至11月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款21萬元予被告林建宏、（I ）103 年12月10日至12月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款14萬元予被告林建宏、（J ）104 年1 月10日至1 月15日，僅以提款卡領取10萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款14萬元予被告林建宏、（K ）104 年2 月10日至2 月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款3,500 元予被告林建宏、（L ）104 年7 月10日至7 月15日，僅以提款卡領取4 萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款5 萬2,000 元予被告林建宏、（M ）104 年9 月10日至9 月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款5 萬2,000 元予被告林建宏、（N ）104 年10月10日至10月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款5 萬2,000 元予被告林建宏、（O ）104 年11月10日至11月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款5 萬2,000元予被告林建宏、（P ）104 年12月10日至12月15日，僅以提款卡領取4 萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款5 萬2,000 元予被告林建宏（Q ）105 年1 月10日至1 月15日，僅以提款卡領取6 萬元，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款10萬4,000 元予被告林建宏、（R ）105 年2 月10日至2 月15日，並無任何提款，惟公訴意旨卻認定此月份證人李厚諄交付賄款5 萬2,000元予被告林建宏。

按人證乃屬人的供述，其證詞可因外在因素或證人個之利害關係，而為浮動之證述，故其證明力即遠不及物證，而依上揭證人李厚諄的華南銀行帳戶交易明細物證，即可反證證人李厚諄之證述確與事實相悖，自難採信。

（四）又證人李厚諄稱102 年骨科秋季醫學會才認識被告（約102 年10月），然當時民生醫院已有102 年2 月21日至103年12月31日之「速普新」開口契約，既已有開口契約存在，又何需特別行賄被告，況且被告對其他醫師的使用量亦無控制權，則被告應無實質決定「速普新」使用量及是否繼續使用之權利，又104 年2 月至104 年5 月未再進貨「速普新」，是因為與凱安公司未以「速普新」投標，反係同集團之吉興公司另以他品牌「翰樂」關節注射液得標，自然無法再進貨，此參卷附民生醫院相關之招標文件即明，是以，起訴書稱係因鄭文同要求降低每劑「速普新」給付款項而遭被告拒絕乃致民生醫院未再進貨「速普新」一節，尚與事證不符。

後因「翰樂」使用一小段時間，又再於同年即104 年4 、5 月間提案關節注射液契約採購，此次「速普新」又有參與投標，並得標，乃有104 年6 月16日至105 年12月31日契約，嗣後民生醫院於105 年4 月間停止進貨「速普新」（參民生醫院107 年6 月25日高市民醫秀字第10770535900 號函覆資料，見原審訴卷二第239、240 頁），停止進貨之原因係因本案發生後，民生醫院為免滋生不必要之誤會與困擾，遂由院方決定停止進貨，並非係證人李厚諄所述係因被告林建宏不同意將賄款降低，而由被告林建宏決定停止進貨，故證人李厚諄此部分之供述即顯與事實不符，故民生醫院於用完醫院庫存之「速普新」後，即已無法再由醫院電腦選取「速普新」料號(因已無庫存) ，自無法再為病患施打「速普新」，而此與證人李厚諄所供，並不相同，更可反證民生醫院骨科醫師之用藥，並非被告林建宏可得決定，公訴意旨就此亦有誤解。

（五）又扣案之被告林建宏所有之現金，其中乃有由面額2,000元及成捆之新鈔，而依證人李厚諄所為之供述，其皆係於提款機提領現金後再交付予被告林建宏，既係如此，則以目前我國之提款機只能提領面額1,000 元之現鈔，故而扣案之面額2,000 元現鈔即非屬證人李厚諄交付之款項，然證人李厚諄卻於偵查中一再供述，扣案的牛皮紙袋係其交付予被告林建宏賄款所為之包裝云云，憑此恰可反證，證人李厚諄所為之供述，即屬虛妄，難能採信。

（六）證人王士銘於105 年7 月21日調查局詢問時供稱，其係於101 年10月間由其長官李厚諄偕同至民生醫院認識被告林建宏，並自102 年1 月間至105 年2 月間，每月不定期與李厚諄至民生醫院致贈被告林建宏7 至38萬元不等之報酬云云。

然查，依證人李厚諄所供述，證人李厚諄係於102年骨科秋季醫學會才認識被告( 約102 年10月) 云云，故證人王士銘證稱其於101 年間10月即與李厚諄至民生醫院與被告林建宏認識並交付賄款云云，即與證人李厚諄所為之供述不符。

又證人王士銘於上開調查員詢問時，乃係供稱其交付被告林建宏之賄款計算方式，以每劑速普新給付384.65元予被告林建宏云云，此亦與證人李厚諄所供述之每劑350 元不同，故證人王士銘所為之供述與李厚諄之供述，既有衝突，顯證其所述即非屬實。

再者，證人王士銘於上開調查員詢問時，乃係供稱其先後交付予被告林建宏之賄款總計乃為362 萬818 元云云，此與證人李厚諄所述之三種版本之金額，亦皆不同，據此，依本案之供述證據，此乃屬第四種版本之賄款金額，故依本案之供述證據，其計算基礎、計算方式、計算總額皆無一致，其相互衝突矛盾之供述證據，不能採為不利被告林建宏之憑據。

又王士銘於105 年7 月21日檢察官偵訊筆錄時，供稱其與李厚諄皆係於民生醫院內與被告林建宏商談收受回扣云云，惟此與證人李厚諄供稱其係於位於高雄市四維路大八餐廳與被告林建宏洽談回扣，亦不一致，嗣證人王士銘於原審審理時又改稱可能係在寒軒飯店，後經檢察官提示詰問後，又再改稱係在大八餐廳云云，核證人王士銘就此洽談回扣之處所，有三種不同之說法，其供述亦難能憑信。

又王士銘於原審107 年4 月30日審理時即有證稱，其雖有陪同李厚諄至民生醫院與被告林建宏洽談，但因其於洽談時坐的位置離李厚諄與被告林建宏較遠，故而並無法聆聽清楚李厚諄與被告林建宏洽談之內容，詳細的情形其並非清楚云云，既係如此，則證人王士銘何以得能上開調查員詢問時，得能具體回覆其每劑之賄款係384.65元，亦有可疑。

（七）雖證人王士銘、李厚諄皆一再堅稱有持賄款交付予被告林建宏云云，然此同前述，吉興公司苟有依李厚諄之建議而將款項撥至李厚諄帳戶者，則證人王士銘、李厚諄若於本案證述其等並無將此賄款交付予被告林建宏，則其二人定將構成刑法詐欺罪嫌，此與行賄罪相較之下，恐將無法獲得輕判或緩起訴之恩惠，故其二人堅稱確有交付賄款予被告林建宏，乃屬對其二人較為有利之供述，惟既有如此之可能性存在者，則其二人之供述自難具有完整無瑕疵之證明力，亦即自難能徒憑其二人如此之供述，而資為不利被告林建宏之認定，況如前所述，證人李厚諄提領的款項金額與公訴意旨認定被告林建宏收受賄款之金額，確有多次、多筆之不符，就此恰可反證其二人之供述，確與事實相違。

（八）證人鄭文同於105 年7 月28日接受調查局詢問時，係供稱其記得係於103 年3 、4 月間李厚諄寫簽呈給唐淑貞，表示被告林建宏要求公司給予35% 現金回扣，那時其有拒絕，後來李厚諄繼續表示，後來其即答應並自103 年4 月間開始給回扣予被告林建宏云云，按依證人鄭文同此之供述，其公司乃係自103 年4 月間方開始交付回扣予被告林建宏，惟證人王士銘卻供稱係自102 年1 月即交付賄款予被告林建宏，另證人李厚諄則卻供稱係自103 年2 月即開始交付賄款予被告林建宏，證人鄭文同與李厚諄、王士銘三人之供述，即有此瑕疵可指，顯證其三人之供述亦皆難能採信。

又證人鄭文同於上開調查局詢問時，亦表稱其同意李厚諄之建議後，並無向唐淑貞告知，更無要求唐淑貞轉知李厚諄，然證人李厚諄卻供稱係因唐淑貞轉知鄭文同同意交付賄款之事實，則就如此簡單之事實，證人鄭文同、李厚諄二人之供述，竟相互矛盾，顯證其二人之供述，皆非屬實。

又證人鄭文同於上揭調查局詢問時，乃係供稱其係以35% 之比例計算其交付予被告林建宏之賄款云云，惟證人李厚諄卻稱其係於每劑350 元之金額建議行賄被告林建宏，而鄭文同就此亦有同意云云，揆諸其二人之供述內容，就行賄金額究應如何計算，已存有不同之說法，又此行賄之計算方式乃屬簡單之事實，更屬其等公司計算盈虧之重大基礎，惟就此其二人竟供述不一，所述即有可疑。

又證人鄭文同於原審審理時證稱其不知悉其所經營之吉興公司於104 年1 月至104 年6 月間與民生醫院並無契約存在之事實，且除向被告林建宏行賄外，並無其他行賄其他醫院、醫師之事實，然依卷附之證人李厚諄華南銀行南高雄分行之帳號交易明細，於此期間吉興公司乃持續每月以現金存款之方式撥款至證人李厚諄帳戶內，顯證證人鄭文同證稱其係交代會計將欲行賄被告林建宏款項以現金方式存入證人李厚諄帳戶內乙節，應非屬實，也無法說明此期間其持續以現金方式存入證人李厚諄帳戶內之目的為何。

（九）證人唐淑貞於105 年7 月21日接受調查局詢問時，其供稱李厚諄雖有寫簽呈向其表示欲行賄被告林建宏，惟其並不同意，且無將簽呈轉呈鄭文同，之後李厚諄直接找鄭文同建議，但李厚諄及鄭文同不曾向其提及此事云云，然證人鄭文同卻稱其有看到簽呈，而證人李厚諄則供稱係唐淑貞將鄭文同同意乙事向其轉告云云，則證人唐淑貞、鄭文同、李厚諄三人之供述，即無法一致。

又證人唐淑貞雖於105 年7 月22日地檢署偵訊時供稱：「（為何說後來好像有給？）．．．後來李厚諄就沒提這事，我覺得李厚諄應該已經處理好了」云云，顯證證人唐淑貞並無確知李厚諄是否已確有交付賄款予被告林建宏，而其僅係猜測、臆測應該是有處理給回扣，其臆測之詞，亦難憑採。

至於證人唐淑貞於原審審理時，亦證稱其對證人李厚諄是否確有向被告林建宏行賄乙節，並不清楚，亦不曾過問，更從未與被告林建宏見過面，據此，證人唐淑貞於歷次偵審時所為之供述並無任何對被告不利之情事，充其量僅可證實證人李厚諄確曾有向其提議欲行賄被告林建宏之事實，然是否確有行賄、如何行賄，則其皆無參與亦不知情，故證人唐淑貞於歷於偵審之供述內容，並無法資為不利被告林建宏認定之憑據。

（十）證人李厚諄於歷次偵審時皆係供稱其交付之回扣款項，皆係由凱安公司負責人鄭文同將款項存入證人李厚諄華南銀行南高雄分行後，再由李厚諄自此帳戶內提領現金交付予被告云云，其自始至終未曾供稱有以其他帳戶內提領現金、或由己身所存之現金直接交付回扣予被告，又本案於高雄市調查局調查偵辦時，即已將相關關係人之所有金融帳戶資料全部調取，然並無查獲證人李厚諄尚有其他金融帳戶供本案交付回扣予被告使用之記錄，故依本案卷證資料所示，證人李厚諄所有之華南銀行南高雄分行金融帳戶內，之提領現金記錄記載，華南銀行的李厚諄帳戶資料，每個月10號到15號的提款紀錄做比對，本件起訴的犯罪事實是從103 年1 月到105 年3 月總共27個月交付賄款事實，惟卻有17個月不吻合，李厚諄說該月交付100 萬元，但是僅有領20萬元，或是要交付50萬元，但是根本沒有領錢，是証人李厚諄之帳號提領資料內容確與其之供述不符，而被告林建宏之帳戶資料內容，亦皆無有與公訴意旨認定之收受賄款日期、金額相符之情事，既係如此，則本案確實僅有受緩起訴處分之證人李厚諄等人供述證據，而此等供述證據實有為獲取緩起訴之所為之不實誇大供述，其等供述仍不能為被告林建宏不利之認定。

否則何以就單價之計算、交付賄款之金額、公司內部之帳冊資料，皆無法提出一致確切之憑據可証，故本案實難能憑此為求寬典之供述證據，即遽以為不利被告林建宏之認定。

(十一)又經調查人員長期監聽監視，也未發現被告有收回扣之錄音及事證（見偵三卷第139 至155 頁聲請監聽票），被告是否有收取回扣，非無可疑。

綜上所述，因就交付回扣數額、計算方式、交付時間及認識時間等項，証人李厚諄、王士銘、鄭文同所述，各自前後不一，已如前述；

再經對照該三証人所述內容，又互相前後不符，亦已如前述；

又回扣款是匯入李厚諄帳戶，証人鄭文同、王士銘、李厚諄、唐淑貞有關交付回扣款之陳述，是聽自李厚諄而來，屬聽聞自他人之累積証据，究竟李厚諄有無交付回扣款予被告，有如上所述之瑕疵，又如扣案之面額2,000 元現鈔即非屬證人李厚諄用提款卡領出再交付之款項，然證人李厚諄卻於偵查中一再供述，扣案的牛皮紙袋係其交付予被告林建宏賄款所為之包裝云云，因有諸多瑕疵，未可遽信前述証人李厚諄等之陳述，又經長期監聽，也未發現被告有收回扣之錄音及事證（見偵三卷第139 至155 頁），尚難遽認被告林建宏收受回扣款，尚無明確之証据証明李厚諄確有於領款後交付回扣款予被告林建宏收受，此外復查無其他確切証据証明被告林建宏有收取回扣款之犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。

四、原審以不能証明被告林建宏犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、原審判決認被告是骨科主任，不具貪污罪所定義之公務員身分，檢察官上訴謂被告具貪污罪所定義之公務員身分，惟因本判決已認定無証据証明被告林建宏有收取回扣款之犯罪情事，已如前述，則被告是高雄市立民生醫院骨科主任其是否具公務員身分，不再予論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官林志祐提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴，並於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 黃楠婷

◎、附表一：起訴書認被告涉嫌就102 年關節注射液採購案向凱安公司收取回扣情形
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│編號│  交付日期    │民生醫院前1 個│交付回扣金額│李厚諄華南銀行│被告於骨科門診前│
│    │（正確交付日期│月之速普新下單│            │南高雄分行OOOO│1 個月處方速普新│
│    │）            │數量（盒，每盒│            │00000000號帳戶│之數量（盒，每盒│
│    │              │含1 支速普新）│            │現金存款日期、│含1 支速普新）  │
│    │              │              │            │金額          │                │
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│ 1  │103年2月某日  │200           │70,000元    │103 年2 月7 日│166             │
│    │（應為103 年3 │              │            │170,020 元    │                │
│    │或4 月間某日）│              │            │              │                │
├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│ 2  │103年3月某日  │200           │70,000元    │103 年3 月7 日│149             │
│    │（應為103 年3 │              │            │78,630元      │                │
│    │或4 月間某日）│              │            │              │                │
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│ 3  │103年4月某日  │400           │140,000元   │103 年4 月7 日│195             │
│    │              │              │            │231,450 元    │                │
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│ 4  │103年5月某日  │1000          │350,000元   │103 年5 月7 日│539             │
│    │              │              │            │379,960 元    │                │
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│ 5  │103年6月某日  │1000          │350,000元   │103 年6 月6 日│201             │
│    │              │              │            │405,510 元    │                │
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│ 6  │103年7月某日  │800           │280,000元   │103 年7 月3 日│198             │
│    │              │              │            │425,000 元    │                │
├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│ 7  │103年8月某日  │600           │210,000元   │103 年8 月5 日│271             │
│    │              │              │            │332,070 元    │                │
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│ 8  │103年9月某日  │600           │210,000元   │103 年9 月3 日│199             │
│    │              │              │            │341,730 元    │                │
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│ 9  │103年10月某日 │400           │140,000元   │103 年10月6 日│273             │
│    │              │              │            │258,000 元    │                │
├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│ 10 │103年11月某日 │600           │210,000元   │103 年11月5 日│433             │
│    │              │              │            │346,450 元    │                │
├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│ 11 │103年12月某日 │400           │140,000元   │103 年12月3 日│351             │
│    │              │              │            │258,200 元    │                │
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│ 12 │104年1月某日  │400           │140,000元   │103 年1 月6 日│585             │
│    │              │              │            │310,530 元    │                │
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│總計│              │6,600         │2,310,000 元│              │3,560           │
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│備註：                                                                              │
│一、每劑（盒，每盒含1支）速普新之回扣為350元。                                      │
│二、104 年1 月間民生醫院向凱安公司零星採購10支速普新，與起訴書犯罪事實欄所載民生醫院│
│    與凱安公司於102 年2 月21日簽訂之速普新採購契約（履約期間：自決標日即102 年2 月21│
│    日起至103 年12月31日止）無關，故起訴書附表一編號13記載104 年2 月間凱安公司亦有就│
│    民生醫院零星採購10支速普新乙事交付予被告賄款3,500 元，經公訴檢察官認屬誤載，提出│
│    107 年1 月3 日補充理由書陳明刪除該編號之記載內容（院一卷第171 頁），故此部分起訴│
│    被告收賄金額亦一併更正為231 萬元。                                              │
│三、「被告於骨科門診前1 個月處方速普新之數量（盒，每盒含1 支速普新）」欄位之數量，係│
│    依據民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函所附民生醫院施打關節注射│
│    液之各品牌名稱暨數量統計資料之記載（院一卷第81至84頁）。                        │
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◎、附表二：起訴書認被告涉嫌就104 年關節注射液採購案向凱安公司收取回扣情形
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│編號│   交付日期   │民生醫院前1 個│交付回扣金額│李厚諄華南銀行│被告於骨科門診前│
│    │              │月之速普新下單│            │南高雄分行OOOO│1 個月處方速普新│
│    │              │數量（盒，每盒│            │00000000號帳戶│之數量（盒，每盒│
│    │              │含1 支速普新）│            │現金存款日期、│含1 支速普新）  │
│    │              │              │            │金額          │                │
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│ 1  │104年7月某日  │200           │52,000元    │104 年7 月3 日│ 21             │
│    │              │              │            │131,410 元    │                │
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│ 2  │104年8月某日  │200           │52,000元    │104 年8 月5 日│142             │
│    │              │              │            │164,630 元    │                │
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│ 3  │104年9月某日  │200           │52,000元    │104 年9 月3 日│143             │
│    │              │              │            │125,160 元    │                │
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│ 4  │104年10月某日 │200           │52,000元    │104 年10月5 日│190             │
│    │              │              │            │117,430 元    │                │
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│ 5  │104年11月某日 │200           │52,000元    │104 年11月5 日│222             │
│    │              │              │            │121,620 元    │                │
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│ 6  │104年12月某日 │200           │52,000元    │104 年12月4 日│188             │
│    │              │              │            │133,870 元    │                │
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│ 7  │105年1月某日  │400           │104,000 元  │105 年1 月7 日│422             │
│    │              │              │            │225,140 元    │                │
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│ 8  │105年2月某日  │200           │52,000元    │105 年2 月4 日│123             │
│    │              │              │            │75,070元      │                │
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│ 9  │105年4月某日  │200           │52,000元    │105 年4 月11日│108             │
│    │              │              │            │91,500 元     │                │
├──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│總計│              │2,000         │520,000元   │              │1,559           │
├──┴───────┴───────┴──────┴───────┴────────┤
│備註：                                                                              │
│一、每劑（盒，每盒含1支）速普新之回扣為260元。                                      │
│二、「被告於骨科門診前1 個月處方速普新之數量（盒，每盒含1 支速普新）」欄位之數量，係│
│    依據民生醫院106 年6 月22日高市民醫管字第10670416300 號函所附民生醫院施打關節注射│  
│    液之各品牌名稱暨數量統計資料之記載（院一卷第81至84頁）。                        │  
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