臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,301,20200827,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第301號
上 訴 人
即 被 告 吳晉德


選任辯護人 李建宏律師
上 訴 人
即 被 告 吳柏翰


指定辯護人 義務辯護人 魏志勝律師
上 訴 人
即 被 告 陳仁益


指定辯護人 陳鈺歆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第123 號，中華民國109 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第10568 、10569 、12516 、12517 、12518 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分均撤銷。

乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。

扣案行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、愷他命壹包（驗餘淨重壹點壹陸貳公克，含包裝袋壹只），均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之大麻壹包（驗餘淨重肆點肆伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。

前開不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑肆年。

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。

丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案之行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○、甲○○均明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國107 年2 月1 日10時56分許起，由乙○○以通訊軟體微信（暱稱：「煙酒行，拉我進高雄群有折扣」）與楊佳菁聯繫販賣愷他命事宜後，乙○○駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車搭載甲○○，於同日15時54分許抵達楊佳菁位於高雄市○○區○○○路00巷0 號4 樓之住處樓下，由甲○○以通訊軟體FACETIME聯繫楊佳菁見面。

楊佳菁下樓後，坐上前開自用小客車，即見到1 包愷他命已置於駕駛座與副駕駛座中間之置物盒上，而將新臺幣（下同）1,500 元交付甲○○，甲○○再交付乙○○，並請乙○○找錢，乙○○即找300 元與楊佳菁，楊佳菁持300 元及該包愷他命下車，以此方式共同販賣愷他命與楊佳菁。

嗣於同日16時許，員警在中華四路之亞太大樓騎樓前，查獲楊佳菁持有愷他命1 包（驗餘淨重0.646 公克），並循線查悉上情。

二、乙○○、丙○○均明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107 年5 月31日某時許，乙○○以通訊軟體FACETIME與廖庠棛連繫販賣愷他命事宜後，由丙○○以車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載乙○○至高雄市○○區○○○路000 號「享溫馨KTV 」後方停車場。

嗣於107 年6 月1 日0 時4 分許，廖庠棛與友人洪永駿坐上丙○○駕駛之上開車輛，廖庠棛將1,000 元交付乙○○，丙○○則將愷他命1 包交付廖庠棛，以此方式共同販賣愷他命予廖庠棛。

嗣於同日0 時21分許，在高雄市○○區○○路000 號前，為警在上開自用小客車上扣得丙○○所有之行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號）。

三、乙○○基於持有第二級毒品之犯意，於107 年5 月12日15時30分許，在高雄市鳳山區精武路之「台灣網網咖」停車場，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品大麻1 包（驗餘淨重4.45公克）而持有之。

嗣經警持搜索票至乙○○、甲○○位在高雄市○○區○○街00巷0 ○0 號執行搜索，扣得乙○○所有行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、甲○○所有行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、乙○○所有之愷他命1 包（驗餘淨重1.162 公克）、大麻1 包（驗餘淨重4.45公克）等物，始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、被告乙○○被訴於107 年4 月清明連假期間某日販賣予丙○○愷他命毒品3600元部分，已據原審判決無罪確定。

二、【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

】，刑事訴訟法第371條定有明文。

查被告丙○○於審理期日經合法傳喚( 本院卷第185 頁) ，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告乙○○、甲○○2 人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第115 、166 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於偵查、原審及本院、甲○○於偵查及本院、丙○○於偵查及原審均坦承不諱，核與證人楊佳菁於警詢、偵查及原審、證人廖庠棛、洪永駿於警詢及偵查之證述相符，並有員警蒐證照片1 份、被告乙○○及丙○○所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車在享溫馨KTV 後方停車場交易之監視器錄影畫面翻拍照片1 份、楊佳菁指認煙酒行微信帳號、對話紀錄1 份、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、及法務部調查局濫用藥物實驗室及高雄市立凱旋醫院之檢驗鑑定書各1 份在卷可稽，足認被告3 人上開自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣第三級毒品，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告3 人實無甘冒重罪風險，將販入之愷他命販賣予如事實欄一、二所示之人，足見被告3 人確係藉由販賣第三級毒品愷他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行。

查：1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，提高罰金刑為「新臺幣一千萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。

2.毒品危害防制條例第11條第2項原規定「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」

，修正後規定為「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」

，修正後得併科罰金之數額提高為20萬元以下，修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。

3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告3 人行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告乙○○就事實欄一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就事實欄三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪；

被告甲○○就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告丙○○就事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告3 人為販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○、被告甲○○就事實欄一所示之犯行；

被告乙○○、丙○○就事實欄二所示之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。

㈢被告乙○○所為上述2 次販賣第三級毒品犯行，及1 次持有第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告乙○○、丙○○於偵查、原審及本院審理中對上開犯行均坦承不諱，其2 人於偵查及歷次審判中均自白犯行，是乙○○所犯販賣第三級毒品2 次犯行，丙○○所犯之販賣第三級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

被告甲○○所犯販賣第三級毒品犯行，於原審雖未坦承犯行，但其於本院審理中已坦承犯行，因其於偵查及本院審理時對上開犯行，均自白犯行( 偵1 卷第259頁、本院卷第207 頁) ，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

被告乙○○於本案偵查中雖供出其毒品來源之人，惟偵查機關迄未因此查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局左營分局108 年4月8 日高市警左分偵字第10870978000 號函暨偵查報告1 份在卷可稽（原審卷第139-142 頁），是被告乙○○雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。

㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

查毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告等並非毫無智識程度，或與世隔絕之人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣愷他命予他人，客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，而有縱量處減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形存在，是以被告3 人尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

辯護人請求據此減刑，自難准許。

三、上訴論斷的理由：㈠原判決關於被告3 人有罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：①被告甲○○所犯販賣第三級毒品犯行，於原審雖未坦承犯行，但其於本院審理中已坦承犯行，因其於偵查及本院審理時對販毒犯行，均自白犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，原判決未及審酌，尚有未合。

②被告3 人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第11條第2項於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行，經比較新舊法之結果，行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第11條第2項之規定處罰，原審未及比較新舊法，亦有未恰。

被告甲○○上訴主張所犯販賣第三級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，為屬有據，另被告乙○○、丙○○上訴指摘原判決上開部分量刑過重，或未依刑法第59條規定減刑，則為無理由。

原判決既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告3 人有罪部分暨被告乙○○定執行刑部分均撤銷改判。

㈡爰審酌被告3 人均為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而利用通訊軟體於網際網路上販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，被告乙○○並持有第二級毒品大麻，所為實應非難；

被告乙○○、丙○○2 人於偵查、原審及乙○○並於本院審理中均自白犯行，被告乙○○就事實欄一、二所示之犯行均居於首謀之地位，被告丙○○及甲○○則居於輔助之角色，所販賣之毒品價值非鉅，被告甲○○於原審未能坦承犯行，經原審詳加調查認定後，於本院始坦承犯行，其雖可依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減刑幅度，當與於原審即自白犯行，節省司法資源之情形有別；

兼衡被告乙○○高中畢業之智識程度，現於家中開設之服裝店幫忙，月收入約3 萬元，未婚之家庭經濟狀況；

被告甲○○國中畢業之智識程度，現為汽車業務，月薪37000 元，已婚等家庭經濟狀況；

被告丙○○高中畢業之智識程度，現於工地工作，月薪約36000 元，離婚而有一未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑，並就被告乙○○所犯得易科罰金之罪（事實欄三所示）諭知易科罰金之折算標準。

另就被告乙○○所犯不得易科罰金之罪（事實欄一、二所示），審酌此2 罪俱屬違反毒品危害防制條例之罪，犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定如主文欄第2項所示之應執行刑。

四、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；

次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。

又毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定。

查被告3 人均係持扣案行動電話各1 支聯絡本案販賣毒品事宜，業經其等供承在卷，是上開扣案物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告3 人所犯販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。

㈡扣案煙草1 包，經檢出第二級毒品大麻之成份，有前述調查局檢驗鑑定書可查，為被告乙○○犯本案持有第二級毒品大麻罪所查獲之第二級毒品，前已述明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之；

而盛裝上開毒品之外包裝1 只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；

至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

查被告乙○○、甲○○就販賣第三級毒品犯行所得之金額為1200元，此犯罪所得均為乙○○所取得之情，業據被告乙○○供承在卷；

被告乙○○、被告丙○○就事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行所得之金額為1000元，為被告2 人所平分（即各取得500 元）之情，業據渠等供承在卷，雖未扣案，然上開金額仍屬被告2 人犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其2 人益販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決參照）。

查扣案白色結晶1 包，經送驗後，結果呈第三級毒品愷他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院107 年8 月2 日高市凱醫驗字第54253 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵2 卷第81頁），此係被告乙○○販賣愷他命予廖庠棛後未久即經警查獲，足認應係其販賣第三級毒品所剩餘，並為乙○○所得處分，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於乙○○就事實欄二所犯之罪項下宣告沒收；

另包裝上開毒品之包裝物，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

又依刑法第40條之2第1項規定，被告乙○○、丙○○就前揭各項應沒收之物，併執行之。

至其餘扣案物，核均與被告3 人本案犯行無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品罪不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。