臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,306,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第306號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宥菘


選任辯護人 謝明佐律師（法扶律師）
被 告 潘佳河





上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審易字第1222號，中華民國108 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5955號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳宥菘與陳０宇、少年陳０庭（民國90年9 月生，真實姓名詳卷）母子2 人係鄰居關係，潘佳河則係陳宥菘之友。

陳宥菘因懷疑陳０庭於107 年11月11日上午，至其位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號6 樓住處拜訪期間，竊取現金約新臺幣（下同）2900元，欲向陳０庭追討；

陳宥菘於同年月12日遇到潘佳河，將上情告知潘佳河，要潘佳河處理，潘佳河應允後，陳宥菘與潘佳河2 人即至陳宥菘住處門口等候陳０庭返家；

迨同日19時許，陳０庭返回其住處時，陳宥菘與潘佳河竟共同基於使人行無義務之事及傷害之犯意聯絡，由陳宥菘強拉陳０庭進入其住處，由潘佳河質問陳０庭是否竊取陳宥菘財物，因陳０庭否認，潘佳河即徒手毆打陳０庭臉部，復勒住陳０庭脖子及毆打其頭部，陳０庭為求脫身，乃假意坦承有竊取上開財物，並在潘佳河指示下將錢包交予潘佳河，潘佳河再自錢包內取出現金400 元交予陳宥菘（現金400 元已返還陳０庭），並要求陳０庭返家拿取剩餘款項，陳０庭允諾後，陳宥菘、潘佳河始同意其離去，以此強暴方式，使陳０庭行無義務之事，並致陳０庭受有頭部外傷併顏面鈍挫擦傷、頸部多處挫傷及右肘挫擦傷之傷害。

嗣陳０庭帶傷返家告知父親陳０鴻、母親陳０宇上情後，陳０鴻、陳０宇與陳０庭即前往陳宥菘住處理論，雙方因而爆發肢體衝突，後經陳０庭、陳０宇報警處理，始悉上情。

二、陳宥菘於107 年12月27日上午9 時30分許，在高雄市○○區○○○路000 ○0 號6 樓陳０宇住處門口，因上揭事件，再次與陳０宇發生口角衝突，陳宥菘竟基於恐嚇之犯意，以「要落兄弟打你」等語恫嚇陳０宇，使陳０宇心生畏怖，致生危害於其身體安全。

三、案經陳０庭、陳０宇訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。

查本判決之告訴人陳０庭於案發當時為12歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料可證（見警卷第39頁），為避免其身分遭揭露，本判決對於告訴人陳０庭、陳０宇、陳０鴻之姓名等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告陳宥菘（下稱被告陳宥菘）及辯護人、被告潘佳河於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第133 至135 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑証據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告潘佳河於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警卷第2 頁、偵5955號卷第50、51、54頁、審易1222號卷第47、49、163 、173 頁、本院卷第129 、178 至179 頁）、被告陳宥菘於偵查、原審及本院審理時（見偵5955號卷第85頁、審易1222號卷第167 、173 頁、本院卷第129 、170 、178 至179 頁）坦認不諱，核與證人即告訴人陳０庭、陳０宇、證人崔俊傑（陳０庭部分，見警卷第11至16頁、偵5955號卷第53頁；

陳０宇部分，見警卷第17至22頁；

証人崔俊傑部分，見警卷第23至24頁）證述情節，大致相符，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所（下稱民族路派出所）受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（見警卷第26至29頁）可佐。

足認被告陳宥菘、潘佳河前揭任意性自白與事證相符，堪做為認定其等有罪之証據。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告陳宥菘、潘佳河犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告陳宥菘、潘佳河行為後，刑法第277條之規定業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」

，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，經比較新舊法，修正後刑法第277條第1項規定並未較有利於被告陳宥菘、潘佳河，故本件有關被告陳宥菘、潘佳河所犯傷害罪部分，應適用行為時之法律即修正前刑法第277條第1項規定。

㈡按「刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 』，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。」

（最高法院103 年度台非字第306 號裁判要旨參照）。

㈢本件告訴人陳０庭於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，而被告陳宥菘、潘佳河於案發時均為成年人，則被告2 人故意對陳０庭為犯罪事實欄一事之犯行，依上開說明，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第304條第1項強制罪及修正前刑法第277條第1項傷害罪。

被告陳宥菘就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。

公訴意旨漏未論及被告2 人如事實欄一之行為，係屬成年人故意對少年犯罪，而有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，固有未洽，惟其基本社會事實均屬同一，應變更起訴法條併予審理之，並依法加重其刑。

被告2 人就事實欄一所示犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告陳宥菘、潘佳河如事實欄一所為強拉陳０庭進入被告陳宥菘住處，被告潘佳河徒手毆打陳０庭臉部、勒住陳０庭脖子及毆打其頭部之共同傷害行為，及指示陳０庭交出錢包、取出現金400 元交予被告陳宥菘，並要求陳０庭返家拿取剩餘款項之共同使告訴人陳０庭行無義務之事行為，其傷害或使人行無義務之事各行為間獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。

被告陳宥菘、潘佳河就事實欄一所為，係以一行為同時觸犯強制罪及傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。

被告陳宥菘所為傷害罪及恐嚇危害安全罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告潘佳河前因傷害案件，經原審法院以105 年度簡字第1063號判決判處有期徒刑3 月確定；

又因詐欺案件，經同院以105 年度簡字第769 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2罪經原審法院以105 年度聲字第2878號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於106 年11月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第71至73頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之傷害，為累犯。

參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，及累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而有加重其刑必要之立法理由，本院認被告潘佳河所犯傷害罪（修正前），其法定刑為3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金，且本件所犯係傷害罪之累犯（又被告潘佳河於103 、104 年間，亦曾因傷害罪經法院判決判處拘役40日確定，見本院卷第70頁），依累犯規定加重其刑，並不會造成被告潘佳河所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故本件仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、上訴之論斷：㈠原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第304條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告2 人未思以理性溝通方式處理，竟為本件犯行，使陳０庭行無義務之事，並受有上揭傷害、造成陳０宇心生畏懼，所為實屬不該；

復參被告2 人坦承犯行之犯後態度、又已與告訴人2 人調解成立，惟尚未如期給付賠償金額，故告訴人未依調解條件撤告（有108 年度審附民字第400 號、108 年度審附民字第405 號調解筆錄及108 年11月5 日準備程序筆錄可佐），兼衡被告2 人之教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）及生活狀況，並斟酌被告2 人分別於本案參與之程度、所居之角色、侵害法益之程度暨本案犯罪動機、情節、手段等一切情狀，分別對被告陳宥菘部分量處有期徒刑3 月（傷害罪部分）、拘役20日（恐嚇安全罪部分），被告潘佳河部分量處有期徒刑4 月，並均諭知如易科罰金折算之標準。

另被告陳宥菘之辯護人雖請求緩刑宣告等語（見審易1222號卷第179 頁），然被告陳宥菘未取得告訴人陳０庭諒解，業據陳０宇於原審到庭陳稱在卷（見審易1222號卷第165 頁），故本件之量刑，並無暫不執行為適當之情形，而不予宣告緩刑。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告陳宥菘、潘佳河雖與告訴人陳０庭、陳０宇達成調解，但未依調解內容履行，實為逃避刑責，毫無悔意，被告陳宥菘並將其不動產移轉至其配偶名下，致告訴人2 人民事執行無著；

其後又於108 年9 月26日唆使「阿文」之不詳姓名之人，向告訴人陳０宇騷擾，致陳０宇心生畏懼而報警處理，故原審量刑過輕云云。

惟查，檢察官係循告訴人陳０庭及陳０宇之請求，提起上訴，然告訴人陳０庭及陳０宇聲請上訴理由均表示僅就原判決有關被告陳宥菘部分，請求檢察官上訴，而檢察官之上訴書亦係依告訴人陳０庭及陳０宇上訴理由為之；

又酌以告訴人兼陳０庭之法定代理人陳０宇於原審調解成立後，被告陳宥菘未履行調解條件時，原審於108 年11月29日審理時及本院審理時，均表示：願原諒被告潘佳河等語（見審易1222號卷第165 頁；

本院卷第131 頁），足見告訴人陳０庭及陳０宇對原判決判處有期徒刑4 月，並無認為量刑過輕之情，而請求檢察官上訴之情，故檢察官就被告潘佳河部分之上訴為無理由。

再本件被告陳宥菘已於原審判決前之108 年11月5 日匯款6000元、判決後之109 年1 月3 日匯款4000元、109 年1 月21日匯款1 萬元、109 年2 月26日匯款8 萬元至調解筆錄所指定之帳戶，而履行調解筆錄所載調解金額10萬元完畢等情，有調解筆錄、匯款單可稽（見審易1222號卷第107 至110 頁；

本院卷第113 至119 頁）。

告訴人陳０庭固然於被告陳宥菘未依調解筆錄（108 年8 月19日達成調解）所載條件履行後，即於108 年10月間向原審法院民事執行處，聲請對被告陳宥菘之財產強制執行（見審易1222號卷第17頁），然被告陳宥菘嗣於108 年11月29日原審審理時，表示其未依調解筆錄所載條件履行之原因是因為補助款尚未撥下來等語（見審易1222號卷第167 頁），故被告陳宥菘並非故意不履行調解筆錄所載條件；

又其於事後亦已提前完全履行調解筆錄所載條件，是檢察官對被告陳宥菘上訴意旨此部分之主張，亦有誤會，故其此部分上訴亦無理由。

又告訴人陳０宇雖主張於本案發生後，又遭被告陳宥菘事後騷擾，並於108 年9 月26日向民族路派出所報案，並提出報案三聯單為佐（見本院卷第19頁）。

但被告陳宥菘於本院審理時，已否認告訴人陳０宇之指訴，辯稱：我沒有叫小弟恐嚇她等語（見本院卷第135 頁），再觀之告訴人陳０宇所提出之上開報案三聯單雖記載其於108 年9 月26日20時20分許，向民族路派出所報案其於同日17時許，遭人妨害自由，但該報案三聯單並未記載其遭何人妨害自由，且此事件與本件無關，附此敘明。

㈢被告陳宥菘上訴意旨略以：我已提前全部履行調解金10萬元，請宣告緩刑云云。

然被告陳宥菘雖與告訴人陳０庭、陳０宇於108 年8 月19日達成調解，願與被告潘佳河連帶賠償告訴人陳０庭6 萬元、及願賠償告訴人陳０宇4 萬元，有調解筆錄可參（見審易1222號卷第107 至110 頁），然被告陳宥菘於調解成立後，並未依調解筆錄所載條件履行，致告訴人陳０庭（法定代理人陳０宇）向原審法院民事執行處聲請強制執行，因而支出聲請強制執行所必需支付之程序費用，且被告陳宥菘迄今均未獲得告訴人陳０庭、陳０宇之諒解，雖其於本院審理期間已賠償告訴人2 人調解筆錄所載之金額，但告訴人陳０庭亦因被告陳宥菘未依調解內容履行，致另行支出聲請強制執行之程序費用，致其所獲得之賠償因而減少（告訴人2 人另對被告陳宥菘提出刑事附帶民事訴訟，另裁定移本院民事庭），故辯護人聲請本院給予被告陳宥菘從輕量刑及緩刑，礙難准許，其上訴為無理由。

㈣綜上所述，檢察官及被告陳宥菘之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李賜龍提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
傷害部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。