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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第324號
上 訴 人
即 被 告 盧明生
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第696 號，中華民國109 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第00000、16128 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧明生明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國105 、106 年間某日，在高雄市燕巢區瓊林路某處之芭樂園內，拾獲如附表編號1 所示之具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，含附表編號2所示之彈匣2 個）及如附表編號3 所示具殺傷力之子彈5 顆（均經鑑定試射完畢），未經許可而持有之，並將之藏放在其位在高雄市○○區○○路00號住處內。
二、盧明生與陳長全原係朋友關係，因有債務糾紛，2 人於108年6 月11日10時40分許，在高雄市前鎮區中華五路與林森四路口某工地之福利社發生爭執，盧明生竟基於傷害之犯意，持上開改造手槍之槍柄敲打陳長全之頭部，致陳長全受有前額撕裂傷（1.5 ×0.1 ×0.5 公分）、左側頭部撕裂傷（5×0.1 ×0.8 公分，6 ×0.1 ×0.5 公分，2 ×0.1 ×0.5公分，2 ×0.1 ×0.5 公分）等傷害後，隨即逃離現場，嗣持上開改造手槍、子彈借宿於不知情之友人李維儒位在高雄市前鎮區沱江街之住處（詳細地址詳卷）。
警方獲報後，於同月13日18時15分許，經李維儒之同意在其上址住處執行搜索，扣得前開改造手槍1 支（含彈匣2 個）與具殺傷力子彈5 顆（另有不具殺傷力子彈7 顆）。
三、案經陳長全訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
本件檢察官、上訴人即被告盧明生（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第61至65頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄部分：（非法持有槍彈部分）⒈此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第11至13頁，108 年度偵字第00000 號卷〔下稱偵一卷〕第112 至113 頁，原審卷第69頁、第75頁，本院卷第61頁、第93至95頁），且經證人李維儒於警詢證述明確（見警卷第28至29頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局108 年6 月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲槍彈之現場照片在卷（見警卷第35至43頁、第57至61頁），及前揭改造手槍1 支（含彈匣2 個）、子彈5 顆扣案可資佐證。
⒉又前揭扣案手槍、子彈經送鑑定結果：⑴送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⑵送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣。
⑶送鑑子彈12顆，鑑定情形如下：11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；
2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力；
1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108 年7 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可按（見警卷第71至73頁）。
而就前開未經試射之非制式子彈7 顆，再經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；
1 顆，雖可擊發，惟擊發動能不足，認不具殺傷力；
4顆均無法擊發，認不具殺傷力，有該局108 年12月20日刑鑑字第1088015280號函附卷可憑（見原審卷第83頁）。
是以，被告上開未經許可，持有上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 個）及具殺傷力之子彈5 顆之事實，應可認定。
㈡事實欄部分：（傷害部分）此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第14至17頁，偵一卷第112 頁，原審卷第69頁、第75頁，本院卷第61頁、第93至95頁），且經證人即告訴人陳長全於警詢及偵訊證述遭被告持槍柄敲打頭部致傷等情綦詳（見警卷第20至21頁，偵一卷第128 頁），並有現場監視錄影翻拍照片、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、杏和醫院診斷證明書、高雄市政府警察108年7 月24日高市警刑鑑字第10834704200 號鑑定書等在卷可資佐證（見警卷第47至55頁，偵一卷第73頁、第133 頁、第139 至140 頁），足堪信實。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行足可認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；
就事實欄所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。
查被告自105 、106 年間某日起，迄至108 年6月13日18時15分許為警查獲止，未經許可持有前開改造手槍及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有前開改造手槍及子彈之行為，應分別僅成立一罪。
㈢又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。
本件被告同時持有子彈5 顆之行為，屬單純一罪，應論以未經許可持有子彈1 罪。
㈣被告以一行為持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈤按「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；
是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。
惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰。」
（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。
查被告於105 、106 年間某日拾獲前開具殺傷力之槍彈而持有後，直至108 年6 月11日，始因與告訴人有債務糾紛而持槍毆傷告訴人，業經認定如前，足見被告持有該具殺傷力之槍彈後，嗣始另行起意犯上開傷害犯行，是被告所犯傷害罪與前開所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（想像競合犯）間，顯然犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除持有上開經論罪之具殺傷力之改造手槍1 支及5 顆子彈外，另持有7 顆具殺傷力之子彈，因認被告此部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌等語。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。
故就其立法意旨而言，該條例所列管之子彈，自應具殺傷力或破壞性，始足當之。
查前開7 顆子彈，經送鑑結果，並不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局108 年7 月24日刑鑑字第1080060069號鑑定書，及同局108 年12月20日刑鑑字第1088015280號函附卷可稽，該7 顆子彈既不具殺傷力，則揆之前開說明，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，進而無從據之繩以被告同條項第12條第4項之非法持有子彈罪。
就此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告上開所犯非法持有子彈屬單純一罪之關係，自不另為無罪之諭知。
四、維持原審判決之說明：㈠原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，可能對於他人之身體、生命、安全，及對社會治安、社會秩序造成潛在之威脅與風險，為我國法令所明文禁止，且為司法機關嚴加查緝對象，猶仍非法持有前揭改造手槍及子彈，且與告訴人本係朋友關係，卻不思理性解決其間之金錢糾紛，竟於上揭時、地，持上開改造手槍之槍柄敲打告訴人之頭部，致告訴人受有前開傷害，足認其情緒及行為之管理不佳，所為實有不該；
惟念被告於犯後均坦承犯行，態度尚可，並考量被告拾獲前開改造手槍、子彈後因好奇心而持有之，及其持有前開改造手槍、子彈之時間久暫、持有數量、以改造手槍之槍柄敲打告訴人頭部之傷害手段、無前科紀錄之素行，兼衡被告與告訴人就賠償金額未能達成共識，被告因而迄今尚未賠償告訴人之損害，暨被告自陳國中之智識程度、生活狀況（見原審卷第76頁）等一切情狀，就事實欄部分，量處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日；
就事實欄部分，量處有期徒刑7 月。
再衡以被告上開犯行分別為槍砲及傷害案件之罪質，及犯罪行為之關聯性及整體犯行之應罰適當性，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度、犯罪次數等情狀，就所受宣告有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑4 年2 月。
復說明：⒈扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含編號2 所示之彈匣2 個），係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，在被告上開所犯2 罪項下，均諭知沒收（原判決雖謂前開改造手槍1 支〔含彈匣2 個〕，係被告所有供為傷害犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯傷害罪主文項下宣告沒收。
惟該改造手槍1 支（含編號2 所示之彈匣2個）既為違禁物，雖亦屬供犯罪所用之物，然因違禁物不問是否屬於犯罪行為人與否均應宣告沒收，該槍枝自應優先適用刑法第38條第1項規定宣告沒收，故原判決此部分法律適用容有違誤。
而雖原判決此部分法律適用有所違誤，然因未影響判決本旨，爰由本院逕予更正）。
⒉如附表編號3 所示之具殺傷之子彈5 顆，因均已實施鑑驗試射而裂解喪失子彈功能，已非違禁物，爰皆不予宣告沒收；
其餘扣案子彈7 顆，均不具殺傷力，有如前述，皆非屬違禁物，亦不予宣告沒收。
⒊扣案如附表編號4 所示之物，無證據證明與本案有何關聯性，亦不予宣告沒收。
經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當。
㈡辯護人固為被告辯護稱：參照司法院量刑因子之查詢結果，本案原審之量刑顯然高過相同狀況之平均值，而屬過重等語。
然查，經本院以與本案被告所犯之相同情狀，查詢司法院槍砲及傷害案件量刑資訊系統，參考資料筆數為0 筆，有該查詢資料在卷可按（見本院卷第99至101 頁、第113 至116頁）；
再經本院查詢司法院量刑趨勢建議系統，傷害部分無量刑趨勢之建議，而槍砲部分，以單純持有1 改造槍枝之情狀，建議刑度為有期徒刑3 年4 月，併科罰金6 萬元；
建議量刑區間則為有期徒刑3 年3 月至3 年5 月，併科罰金5 萬元至6 萬元，有該建議系統資料附卷可稽（見本院卷第103頁）。
本院審酌上情，並酌以本件槍砲部分，被告除持有改造手槍1 支（含彈匣2 個）外，尚持有子彈5 顆，且其持有期間長約2 至3 年，其情節顯然重於量刑趨勢建議系統之量刑因子，因而認原審審酌如前揭㈠所述之量刑標準，量處被告有期徒刑3 年10月，併科罰金5 萬元，尚屬適當；
另就傷害部分，本院審酌原判決如前開㈠所載之量刑標準，亦認並無辯護人所指摘量刑過重之情事，是辯護人此部分所陳，亦無可採。
㈢被告上訴指摘原判決量刑過重，而有未當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
槍砲部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
《中華民國刑法第277條第1項》
傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
附表：扣押物
┌──┬──────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案物品名稱、數量 │鑑定結果 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│1 │JP-915手槍1 支 │送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000│
├──┼──────────────┤），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│
│2 │彈匣2 個 │槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│
│ │ │常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│
│ │ │送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣。 │
│ │ │【鑑定報告：見警卷第71至73頁】 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│3 │子彈12顆 │⑴送鑑子彈12顆，鑑定情形如下：11顆，認│
│ │ │ 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約│
│ │ │ 8.9mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：2 │
│ │ │ 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，均無│
│ │ │ 法擊發，認不具殺傷力；1 顆，認係非制│
│ │ │ 式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金│
│ │ │ 屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷│
│ │ │ 力。 │
│ │ │【鑑定報告：見警卷第71至73頁】 │
│ │ ├───────────────────┤
│ │ │⑵其中未經試射子彈7 顆，均經試射：2 顆│
│ │ │ ，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊│
│ │ │ 發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4 │
│ │ │ 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。 │
│ │ │【鑑定報告：見原審卷第83頁】 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│4 │SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（IM│ │
│ │EI 1：000000000000000 、IMEI│ │
│ │2 ：000000000000000 ，內含門│ │
│ │號0000000000號SIM 卡1 張， │ │
│ │SDE 1 張） │ │
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