臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,335,20200507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第335號
上 訴 人
即 被 告 葉柏遠


指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第484 號，中華民國109 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第6911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉柏遠犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。

如附表所示之物沒收。

事 實

一、葉柏遠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年4 月5 日20時許，以附表所示之手機登入交友軟體Grindr，與傅○○聯繫毒品交易事宜後，2 人於同日晚間21時許至高雄市○○區○○○路000號之「○○商旅」905號房內會面，葉柏遠遂以新臺幣（下同）2000元之對價，販賣甲基安非他命1包（毛重0.41公克，驗前淨重0.135公克，驗後淨重0.125公克）與傅○○，惟因傅○○身上現金不足，故外出提款，在九如二路180號前為警盤查，並於其身上扣得上開葉柏遠所出售交付之甲基安非他命1包，嗣進而於「○○商旅」905號房內葉柏遠身上搜索扣得附表所示被告所有、用以聯繫本案毒品通訊所用之手機1支、葉柏遠所有供己施用之甲基安非他命1包，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查並提起公訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第56頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告葉柏遠（下稱被告）對前揭犯行坦承不諱，上訴意旨略稱: 被告願意於審判中坦承犯行，請求依毒品危害防制條例偵審自白之規定，減輕其刑等語。

經查：

（一）被告於前揭時地以2000元販賣甲基安非他命1 包（毛重0.41公克，下稱A 包毒品）與傅○○一節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第27、110 頁、本院卷第56頁），並據證人傅○○於警詢、偵訊及原審審理中證述在卷（見偵卷第95、156 頁、原審訴字卷第145 、149 頁），而上開毒品由警方於傅○○身上扣押後，經鑑驗確認含有甲基安非他命一節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見原審訴字卷第125 頁），堪認屬實。

（二）再依證人傅○○於警詢、偵訊及原審審理中具結證述：我是透過Grindr交友軟體，向被告購買2 千元的安非他命。

對話訊息中我問被告是否有「煙」，「煙」即是甲基安非他命的代號；

我提到「借」、「能不能幫一下」，就是指直接買的意思；

被告稱「我身上只剩下一點，會介意嗎？」，是指他剩下不到2 千元的量，但我有回「不會啦」，就是指我還是會依2 千元跟他買，但我有說「可能要上一點」，就是指藥效要提高一點。

我們有約見面的地點，所以通訊完被告就來○○商旅房間內找我，並把毒品交給我，我們有一起施用他交付的那包毒品，之後因為我身上現金不夠，所以我就跟他說我要下去領錢，我怕他一個人待在房間會多想，就有問他要不要一起下去，我要領錢給他，但一出門口就被警察查獲了，警方在我身上所查扣的A包毒品就是我向被告購買、他交付給我、我們施用所剩餘的毒品。

我當時沒有帶足2 千元，是因為我不確定被告會不會來等語（見原審訴字卷第143 至150 頁），核其所證，與證人傅○○與被告在Grindr交友軟體上之訊息內容相符（見偵卷第101 至103 頁、原審訴字卷第171 至179 頁，上開兩份對話擷圖，各為被告、傅○○同一次對話之單方訊息擷圖，前者為傅○○傳送之訊息、後者則為被告傳送之訊息），而依上開兩人之對話訊息，被告有向傅○○詢問：「所以我確認一下，剛意思是希望我出2000調東西幫你，還是說出東西一起玩？」等語（見原審訴字卷第173 頁），而傅○○則回覆稱：「2000是我出；

我要的；

然後一起玩。」

等語，顯見兩人確有達成由傅○○以2000元代價向被告購買毒品之合意。

（三）又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

況本案自被告與證人傅○○之對話訊息中，已可知被告表明其欲賣給傅○○的毒品數量實際上不到2000元之價格，傅○○亦仍允諾願以2000元購買，且願與被告朋分施用上開毒品，足可認被告有獲得價差及免費施用毒品之利益，確係有利可圖，被告上開犯行具營利之意圖甚明。

（四）綜上所述，被告於警詢、偵查及本院自白有上開補強證據可資佐證，核與事實相符，本案罪證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪與刑之加重減輕事由

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有毒品之行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。

（二）累犯加重按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

查被告前於103 年間犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第2417號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以1 千元折算1日確定，於104 年11月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受徒刑之執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。

又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），查本件依被告累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

（三）毒品危害防制條例第17條第2項之適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100 年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。

經查被告就本案所犯之罪，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；

其犯行有累犯加重及偵審自白之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑部分先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分則不予加重。

（四）另被告固曾於警詢時，曾稱其毒品來源係其在高雄捷運三多站向一名綽號「強強」之人所購買云云（見偵卷第19頁），惟其僅告知警方「強強」之外觀，並未能提供其年籍資料，而據警方至高雄捷運三多站查訪，亦未發現有符合被告描述之人，被告亦未能再提供進一步之證據資料供檢警查獲一節，有高雄市政府警察局保安警察大隊108 年10月9 日高市警保大偵專字第10871013600 號函附警員鄭仁國108 年10月5 日職務報告、高雄地檢108 年10月21日雄檢欽湯108 偵6911字第1080073342號函附卷可查（見原審訴字卷第49至52頁），則被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，附予敘明。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：

（一）原審判決就被告有構成累犯之事實漏未審酌，容有疏誤。

（二）被告於本院審理中就本案犯行為自白，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及審酌。

是被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決復有上述㈠之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告雖曾於警詢及偵查中坦承犯行，惟嗣後於原審審判時飾詞否認，復於本院審理時終於坦承犯行，尚有悔意；

兼衡其自述大專畢業之教育程度、從事導遊、月收入約2 萬5 千元左右之經濟狀況及其家庭情形，並考量本案販賣之毒品數量（1 包）及價值（2 千元）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、沒收：

（一）扣案如附表所示之手機1 支，為被告所有、用以本案聯繫毒品通訊所用一節，此據被告陳述在卷（見原審訴字卷第156 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

（二）檢察官雖於起訴書請求將扣案之甲基安非他命1 包依毒品危害防制條例第1項宣告沒收（按：應為依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之誤載）云云。

惟查依本案偵查卷內所附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第49至51頁），其所稱之扣案甲基安非他命1 包（毛重0.21公克，下稱B 包毒品），實係警方於○○商旅905 室內所扣、被告所持有，並非被告於本案犯行所售出之A 包毒品，此除有證人傅○○證述，被告所販賣之甲基安非他命，業已交付給伊，嗣後在伊身上被扣得等語可證外，被告亦陳稱：本案偵卷搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據所示之B 包毒品，不是我賣給傅○○的，是我自己施用剩下的等語（見原審訴字卷第155 頁），是無從認B 包毒品與被告本案犯行相關，自不應於被告本案罪刑項下宣告沒收。

又該B 包毒品業因被告所犯施用毒品之犯行，經臺灣高雄地方法院以108 年度簡字第2521號判決宣告沒收銷燬確定，有上開判決可證（見原審訴字第57頁），應毋庸再另行宣告沒收銷燬。

又毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之「查獲之第一、二級毒品」，係指犯人被查獲之毒品而言，有最高法院98年度台上字第1223號判決意旨可資參照。

則A 包毒品既已交付傅○○，即非屬上開規定之被查獲毒品，亦無從在被告所犯本案罪刑項下諭知沒收銷燬，併此敘明。

（三）被告本案販賣毒品所得尚未獲傅○○交付，如前所述，則毋庸諭知沒收。

（四）本案其餘扣案物品，或非被告所有、或與本案無涉，無於本判決諭知沒收之必要，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

附表：
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│名稱及數量│說明                                  │
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│華碩（ASUS│IMEI：000000000000000號               │
│）手機壹支│含門號：0000000000號SIM卡壹枚         │
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