臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,35,20200515,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 詹烜碩



選任辯護人 鄭鈞懋律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第87號，中華民國108 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第20585 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號2 部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

詹烜碩犯如附表一編號2 所示之罪，處如附表一編號2 主文欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回（即附表一編號1 部分）。

本判決撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。

事 實

一、詹烜碩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 、2 所示時間、地點，販賣甲基安非他命予鍾信雄、葉琮裕各1 次。

嗣員警於民國107 年5 月11日1 時40分許，在高雄市苓雅區建國一路123 巷口，見詹烜碩行跡可疑而上前盤查，並徵得詹烜碩之同意後執行搜索，當場在詹烜碩身上扣得如附表二所示之物而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定均具有證據能力。

又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、經查：㈠上開事實，業據被告詹烜碩於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第9-12頁、原審卷第421 頁、本院卷第154 頁），核與證人即購毒者鍾信雄、葉琮裕於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第19-23 、31-35 頁、偵卷第45-46 、49-50 頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、被告與證人蔡琮裕、鍾信雄、暱稱「Francis 」等人之手機通訊軟體LINE對話內容截圖、原審法院勘驗筆錄暨所附臨檢側錄器截圖及扣案物品照片在卷可參（警卷第41-73 頁、原審卷第202-224 、229-268 頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問。

且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。

而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕及查緝，為民眾所熟悉。

毒品屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。

參以被告與附表一編號1 至2 所示各購毒者均非至親好友，苟非有利可圖，殊無可能為附表一編號1 、2 所示犯行。

可見被告前揭販賣毒品犯行，均係基於營利之意圖所為。

㈢被告供稱：附表一編號1 之毒品來源是「Francis 」之蕭凱成，107 年2 月8 日我有用LINE跟蕭凱成通話云云。

惟被告所指其與「Francis 」之手機通訊軟體LINE對話紀錄，其上雖有「Francis 」說：「麻煩一樣老方法，先把錢匯過來喔」及上傳信用卡照片、被告說：「好」之對話，然該對話內容無顯示日期乙情，有手機通訊軟體LINE對話內容截圖在卷可佐（見警卷第60頁）。

而證人蕭凱成於本院到庭雖坦承自106 年10月份開始與被告合資購買甲基安非他命，次數不多，沒有超過4 次，並曾與被告為上開LINE對話等情，惟另證述：不記得上開對話之日期，以及於107 年2 月8 日前有沒有合資購買、有沒有交易成功等語（見本院卷第161-163 頁）。

另證人蕭凱成所有中國信託商業銀行股份有限公司活儲帳號000000000000號帳戶，於107 年2 月8 日01：56：19確有現金存入6,000 元之事實，雖有該銀行109 年4 月13日函附明細表存卷可憑（見本院卷第199 、203 頁）。

但並無任何證據可以證明該款項係由被告存入。

此外，證人蕭凱成所述自106 年10月份開始與被告合資購買甲基安非他命約4 次云云，其確切之時間、金額、數量均不明。

且無任何證據足以證明與附表一編號1 所示犯行有何關連。

準此，尚難認被告於附表一編號1 販賣予鍾信雄之甲基安非他命係被告於107 年2 月8 日向暱稱「Francis 」之蕭凱成所購買。

被告此部分所述，難以採信。

㈣被告又供稱：附表一編號2 之毒品來源是「Francis 」之蕭凱成，我先於4 月15日下午1 時28分，問葉琮裕要一起拿甲基安非他命嗎？一錢5,500 元，他跟我回說不想要那麼多，3,000 最多，詢問他之後，我於4 月15日1 時40分，問Francis 想跟他要毒品，當時成交三份，一份3,500 元，總共10,500元，我於4 月15日晚上6 點多匯錢過去，4 月16日凌晨拿到Francis 賣給我的毒品，我於4 月17日下午3 時拿給葉琮裕等語（見本院卷第174 頁）。

此部分核與被告與證人蔡琮裕、「Francis 」之手機通訊軟體LINE對話內容截圖所載相符，證人蕭凱成於本院亦坦承：有於4 月16、17日與被告以LINE對話，依對話內容所示，應係合資購買毒品甲基安非他命，我去拿毒品，後來應該有交給被告等語（見本院卷第240-242 頁）。

足證被告所販賣之附表一編號2 所示第二級毒品甲基安非他命，其來源應係證人蕭凱成，應可認定。

被告此部分所供，堪予採信。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前揭二次犯行，時間、地點均有明顯間隔，且係販售予不同之購毒者，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕事由㈠被告前因誣告案件，經原審法院以104 年度簡字第4634號判處有期徒刑2 月確定，於105 年9 月5 日徒刑易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。

被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。

被告前開所犯之罪屬故意違犯刑罰戒律，經前案論罪科刑及執行後，更進一步違犯法益侵害情節更重之販賣毒品罪行，顯見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，自須再延長其矯正期間，並兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，況被告本案犯行顯均無量處法定最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775 號解釋第一段所指情形，爰就其本案所犯2 罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告就附表一編號1 、2 所示犯行，於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。

然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院102 年度台上字第1747號判決可參）。

被告於警詢時固供述本案毒品來源均係綽號「Francis 」之人，惟並未提供相關年籍資料，警方因無從確認該人之實際身分，致未能查獲等節，有高雄市政府警察局苓雅分局108 年5 月27日函在卷可參（原審卷第181-183 頁）。

嗣被告於108 年9 月27日原審審理時供述：今年4 月份我在高雄第二監獄時，「Francis 」也在同舍房，他有過來跟我打招呼，我當時才知悉「Francis 」本名係蕭凱成等語（原審卷第297 頁），原審法院遂再函詢苓雅分局，經函覆以：警方於108 年3 月11日即持原審法院核發之搜索票，就蕭凱成、陳文成涉犯之販賣毒品犯行執行搜索，並拘提渠等到案，並未因被告之供述而查獲蕭凱成與本案相關犯行等情，有高雄市政府警察局苓雅分局108 年10月15日函暨所附偵查卷宗、拘票、蕭凱成警詢筆錄、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管記錄表及高雄市政府警察局新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表等資料在卷可稽（原審卷第319頁至第409 頁）。

本院審理中再函詢高雄市政府警察局苓雅分局、新興分局，仍回覆稱並無因被告詹烜碩之指述而查獲蕭凱成涉嫌販賣毒品案情事，有苓雅分局109 年2 月13日函、新興分局109 年2 月5 日函附卷可稽（見本院卷第117 、141 、143 頁）。

惟本院調查結果，被告於附表一編號2 所販賣之第二級毒品甲基安非他命，其來源確係證人蕭凱成，業如前述。

雖被告供稱係向蕭凱成購買，而蕭凱成供稱係二人合資購買，所述不一。

但被告既已供出其毒品來源係蕭凱成，並經本院查證屬實，不論其與蕭凱成之關係為買賣或合資，被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應予減輕其刑。

㈣綜上所述，被告所犯如附表一編號1 所示之罪，有前述加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）之事由，應就法定刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後減之（無期徒刑部分依法不得加重）。

被告所犯如附表一編號2所示之罪，有前述加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項、第1項）之事由，應就法定刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後遞減之（無期徒刑部分依法不得加重）。

四、原審就附表一編號1 部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為本案販賣毒品犯行，所為助長毒品氾濫。

並考量被告就被訴犯行終能坦承之犯後態度，及其販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、於本院審理時自述大學畢業之智識程度、受僱擔任飯店櫃臺人員，及所述家庭經濟生活狀況（原審卷第431 頁）等一切情狀，諭知如附表一編號1 主文欄所示之刑。

復敘明扣案如附表二編號1 所示之物，係供被告犯附表一編號1 所示犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；

被告於附表一編號1 所示販賣毒品之犯罪所得為新臺幣（下同）3,500 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨略以：被告供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並請從輕量刑云云。

然附表一編號1 部分不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，已經本院詳述如前。

被告上訴意旨所陳，並無理由，應予駁回。

五、原審就附表一編號2 部分，認被告罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。

惟查：被告供出毒品來源係蕭凱成，此部分經本院查證屬實，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未恰。

被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號2 暨定應執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為本案販賣毒品犯行，所為助長毒品氾濫。

並考量被告犯後坦承犯行並供出毒品來源，及其販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、自述大學畢業之智識程度、從事服務、家中有母親及外婆等一切情狀，諭知如附表一編號2 主文欄所示之罪刑。

另沒收部分敘述如下：㈠扣案供犯罪所用之物犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表二編號1 所示之物，係供被告犯附表一編號2 所示犯行所用，有卷附通訊軟體LINE對話內容截圖在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號2 所示之罪，宣告沒收。

㈡未扣案犯罪所得被告於附表一編號2 所示販賣毒品之犯罪所得2,000 元，雖未扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免坐享不法利得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告所犯如附表一編號2 所示之罪，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢附表二編號2 所示之高鐵票，依卷內既存事證不足認定與本案有何關聯，爰不予宣告沒收；

附表二編號3 所示之信用卡，尚非被告所有，而已發還被害人許志全，復與本案無關，亦不予宣告沒收。

六、本判決上訴駁回部分所處之刑（即附表一編號1 ）與撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號2 ），本院爰定其應執行有期徒刑4 年10月，以資警惕。

七、另刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。

因此，就沒收部分已無定應執行刑之問題。

本案自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

八、證人蕭凱成提供本案附表一編號2 之甲基安非他命給被告，涉嫌毒品危害防制條例部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
書記官 唐奇燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬─────┬──────┬───┬────────────┬───────────────┐
│編號│   時間   │    地點    │購毒者│  販賣或轉讓毒品方式    │            主文              │
├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼───────────────┤
│1   │107 年2 月│高雄市前鎮區│鍾信雄│詹烜碩於107 年2 月8 日20│           原審主文           │
│    │9 日8 時5 │一心二路252 │      │時53分許，以通訊軟體LINE├───────────────┤
│    │分許      │號8 樓之10詹│      │與鍾信雄達成毒品交易合意│詹烜碩販賣第二級毒品，累犯，處│
│    │          │烜碩當時之居│      │後，鍾信雄即於同日21時5 │有期徒刑肆年貳月。            │
│    │          │處樓下      │      │分許，前往左列地點，交付│扣案如附表二編號1 所示之物沒收│
│    │          │            │      │3,500 元予詹烜碩，經詹烜│；未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰│
│    │          │            │      │碩再於左列時間、地點，交│元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│    │          │            │      │付價值3,500 元之甲基安非│不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
│    │          │            │      │他命1 包予鍾信雄而既遂。├───────────────┤
│    │          │            │      │                        │         本院主文             │
│    │          │            │      │                        ├───────────────┤
│    │          │            │      │                        │上訴駁回。                    │
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│2   │107 年4 月│高雄市左營區│葉琮裕│詹烜碩於107 年4 月15日16│         原審主文             │
│    │17日15時41│介壽路之葉琮│      │時21分許，以通訊軟體LINE├───────────────┤
│    │分許      │裕居處      │      │與葉琮裕達成毒品交易合意│詹烜碩販賣第二級毒品，累犯，處│
│    │          │            │      │後，即於同日22時29分許，│有期徒刑肆年。                │
│    │          │            │      │前往左列地點，向葉琮裕收│扣案如附表二編號1 所示之物沒收│
│    │          │            │      │取2,000 元之購毒價金，再│；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒│
│    │          │            │      │於左列時間、地點，交付價│收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │            │      │值2,000 元之甲基安非他命│執行沒收時，追徵其價額。      │
│    │          │            │      │1 包予葉琮裕而既遂。    ├───────────────┤
│    │          │            │      │                        │         本院主文             │
│    │          │            │      │                        ├───────────────┤
│    │          │            │      │                        │詹烜碩販賣第二級毒品，累犯，處│
│    │          │            │      │                        │有期徒刑参年。                │
│    │          │            │      │                        │「扣案如附表二編號1 所示之物沒│
│    │          │            │      │                        │收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元│
│    │          │            │      │                        │沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│    │          │            │      │                        │宜執行沒收時，追徵其價額。」  │
│    │          │            │      │                        │                              │
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附表二：
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│編號│扣案物名稱                  │數量│所有人                        │
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│1   │手機（IMEI：000000000000000/│1支 │詹烜碩                        │
│    │01、000000000000000/01）    │    │                              │
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│2   │高鐵票                      │1張 │詹烜碩                        │
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│3   │國泰世華信用卡              │1張 │許志全                        │
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