臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,371,20200505,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第371號
上 訴 人
即 被 告 高再坤




指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第617 號，中華民國109 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第15792 號、第16868 號、第17824 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於高再坤部分撤銷。

高再坤共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。

事 實

一、高再坤與楊明童（業經原審判決有罪確定）為朋友關係，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，而與楊明童共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國108 年8 月14日7 時許，在其與楊明童之住處高雄市前鎮區鎮東一街395 巷33號一樓之1，依楊明童指示，將海洛因2 包出售予高敏發、郭成（高、郭2 人合資，每包新臺幣《下同》500 元），並當場收取價金1,000 元，後即將該1,000 元轉交楊明童。

嗣經警於108年8 月14日7 時30分許，持法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲高再坤與楊明童、高敏發、郭成等人，並扣得楊明童所有販賣剩餘之海洛因25包（均含包裝袋，合計驗餘淨重2.11公克），而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠上訴人即被告高再坤（下稱被告）於本院爭執證人楊明童、高敏發、郭育成、陳翊芃陳述之證據能力。

惟按刑事訴訟法第159條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。

該條第1項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；

如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理。

經查，被告業於原審準備程序（法扶蘇佰陞律師在場）對上開證人之證述，明示同意有證據能力（見原審卷第153-159 頁），乃被告於本院就此部分再行爭執證據能力，自屬無據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第125-127 頁）；

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分㈠訊據被告固於本院坦認有依共犯楊明童指示將第一級毒品海洛因交付購毒者高敏發、郭成等節（見本院卷第119 頁），惟另辯稱：「高敏發、郭成是直接把1,000 元交給楊明童，並無與楊明童共同販賣之意」云云。

經查：⒈被告有如事實欄所載，依共犯楊明童指示將海洛因交付購毒者高敏發、郭成，及收取1,000 元價金後即轉交共犯楊明童等行為，業據其於警詢自承不諱（見警二卷第72-73 頁），核與證人即購毒者高敏發於警詢、偵訊證稱：「我以1,000 元跟高再坤買海洛因，楊明童當時在場，毒品是高再坤交給我，我錢是交給高再坤」等語（見108 偵15792 號卷《下稱偵卷》一第22、58頁），及證人即購毒者郭成於偵訊證稱：「當天我是跟高敏發一起騎車去，楊明童當時有在場，毒品是高再坤交給我們，錢是交給高再坤」等語（見偵一卷第110 頁）相符，則被告其後改稱僅交付海洛因予證人高敏發、郭成，而未收取價金云云，自屬避重就輕之詞，不足採信。

至於共犯楊明童於原審供稱：「是我本人交海洛因2包給高敏發，高敏發把錢拿給我」等語（見原審卷第37 -39頁），然此與被告警詢或其後所辯、證人高敏發、郭成之證述均不同，自不足為被告有利之認定，併此說明。

⒉扣案碎塊狀物2 包、白色粉末23包經鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重2.11公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年9 月23日調科壹字第10823020660 號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第143-145 頁），而上開海洛因25包，為共犯楊明童所有販賣所剩餘，亦據共犯楊明童供明在卷（見原審卷第39頁）。

⒊被告與共犯楊明童本件所為，有營利之意圖按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。

經查，被告與共犯楊明童本件行為，既有交易價格並交付毒品及實際收取金錢之行為，外觀上均已具備販賣毒品行為之要件，對被告而言極具風險性，且共犯楊明童亦於偵訊供稱: 「我的成本大概是500 元，賣給他們1,000 元」等語（見偵卷一第401 頁），足認其等有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。

是被告與共犯楊明童本件所為，係出於營利之意圖而為，堪予認定。

⒋被告與共犯楊明童本件所為，為共同正犯被告辯稱並無與共犯楊明童共同販賣海洛因之故意云云。

惟按共同正犯，係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。

故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。

經查，被告本件販賣第一級毒品之事實，係由共犯楊明童負責提供海洛因，被告負責交付毒品予購毒者並收取價金，已分擔販賣毒品構成要件之部分行為。

是被告與共犯楊明童就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡綜上所述，本件事證已明，被告販賣第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈢論罪、刑之加減⒈論罪⑴核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵被告本件販賣第一級毒品犯行，與楊明童間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒉刑之加減⑴被告本件犯行，依累犯規定加重其刑被告前於107 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於108 年5 月21日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第47 -101 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

然本件依被告前已有多次違反毒品危害防制條例前科（即另有於104 年間經法院判處有期徒刑5 月、4 月、2 月《定應執行刑8 月》確定），本件再犯類似罪質之罪、侵害法益同質性甚高，顯見被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本院亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（見本院卷第160 頁）。

是綜合上情，本院認為被告所犯本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

⑵被告本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就本件販賣第一級毒品犯行，於偵、審（原審）中自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

⑶被告本件犯行，依刑法第59條規定酌減其刑按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告於本件販賣第一級毒品海洛因行為，非為主謀、僅交易1 次、交易對象僅有2 人、販賣之金額1,000 元、販賣之海洛因數量不多，就販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告本件販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後量處被告有期徒刑15年，仍尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減之（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

㈣原判決關於被告部分撤銷之理由、量刑⒈撤銷之理由原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告本件犯行構成累犯，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，業據本院認定、論述如上，原審認被告雖為累犯，但因之前犯罪與本件犯罪類型不同，而毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未恰。

⑵被告以「僅有依共犯楊明童指示交付海洛因予購毒者高敏發、郭成，並未收取價金」為由，提起上訴。

惟被告除有交付海洛因予購毒者外，確亦有收取價金之行為，業經本院認定、論述如上，被告上訴為無理由。

惟原判決既有上開適用法條不當之情形，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。

⒉量刑⑴本件雖由被告提起上訴，惟原判決關於被告部分，既因適用法條不當經本院撤銷，本院量刑自不受刑事訴訟法第370條第1項前段禁止不利益變更原則規定之限制，核先說明。

⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有毒品前科（非為累犯之重覆評價），知悉海洛因毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖個人私利，而販賣第一級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；

惟其於偵、審（原審）均坦認犯行，犯後態度尚可，然於本院則多所爭執，並考量其販賣行為收取之價金僅1,000 元，並已轉交共犯楊明童等整體犯罪之應受可非難評價之程度，及犯罪動機、手段，並兼衡被告自述具國中肄業學歷、原從事粗工工作、家中有80歲老母，暨原審之量刑等一切情狀，量處有期徒刑8 年，以資懲儆。

⑶至於扣案海洛因25包，雖屬違禁物，惟原即由共犯楊明童持有，現已扣案並經原審在共犯楊明童販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬，自毋庸在被告本件罪刑項下重覆諭知沒收銷燬，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
書記官 彭筱瑗

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。