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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第382號
上 訴 人
即 被 告 吳賢儒
選任辯護人 江大寧律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第377 號，中華民國109 年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7201號；
移送原審併辦案號：同署108 年度偵字第9153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳賢儒（下稱被告）犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，判處有期徒刑2 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日。
其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告非法持有系爭空氣槍，每次僅可擊發鉛彈1 顆，無法連續擊發，未持以涉犯他罪，並非危害社會治安之幫派份子；
且父親中風，領有中度殘障手冊，家中經濟貧困，需被告工作養家，原審所處之刑過重，不符合罪責相當原則及比例原則等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
經查，經查，按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。
又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
查原審法院審酌「被告無視政府嚴格管制槍枝之政策，竟未經許可持有空氣槍，對社會治安、他人生命、身體、自由及財產等法益具有潛在之危險性，並對構成極大威脅，應予非難，並考量被告所為本案持有槍枝之種類、數量，及尚無證據證明被告持有上開空氣槍期間曾用以從事其他不法行為，而未進一步衍生具體實害，其犯罪情節及惡性非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒，復考量被告犯罪之動機、目的，被告供稱係欲供己玩樂射擊寶特瓶而單純持有空氣槍乙情，再考量被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審判程序始終坦承犯行之犯後態度，暨其於本案查獲過程中並未造成他人傷亡，兼斟酌除構成累犯之前科不予重複評價外，被告即無其他論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（訴卷第113 至115 頁）附卷可考，末衡以被告於審理時自承為高職肄業之智識程度，擔任倒土場勞工，無特殊之身體健康狀況（訴卷第100 頁) 等一切情狀」，量處有期徒刑2 年4 月，併科罰金3 萬元，已就刑法第57條各款所列各量刑因子詳為說明論斷，既原審對被告之量刑詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰，符合法律授與裁量權之目的，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，不符合罪責相當原則及比例原則，又被告雖另以父親中風，領有中度殘障手冊，家中經濟貧困云云，核非減輕其刑量刑之考量，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第377號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳賢儒 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00巷0號
指定辯護人 葉婉玉律師(義務辯護)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7201號）暨移送併辦（108 年度偵字第9153號） ，本院判決如下：
主 文
吳賢儒犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 、2 、3 所示之物，均沒收之。
事 實
一、吳賢儒明知具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國108 年6 月20日前不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得如附表編號1 所示具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、編號2所示CO 2鋼瓶9 支、編號3 所示鉛彈2 盒（圓頭1 盒、尖頭1 盒），而持有之。
嗣經警於108 年6 月21日9 時55分持本院核發之搜索票至吳賢儒位於高雄市○○區○○街00巷0 號之住處執行搜索，並扣得上開物品，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告吳賢儒、辯護人及檢察官於本院審理時均同意作為證據( 訴卷第73頁、第93頁) ，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
又下列其餘認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及審理時供述不諱（警卷第2 頁、偵卷第22頁、併偵卷第39至40頁、訴卷第71至72頁、96至98頁），並有員警於108 年6 月20日至高雄市○○區○○街00巷0 號拍攝之蒐證照片7 張（已攝得被告住處內有上開空氣槍）（警卷第12至15頁）、本院108 年聲搜字第000336號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片8 張、扣押物品照片2 張（警卷第16至27頁、併偵卷第27至29頁），復有附表編號1 、2 、3 所示之物扣案為證。
又附表編號1所示之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如附表編號1 「鑑定結果」欄所示，此有卷附之內政部警政署刑事警察局108 年7 月24日刑鑑字第1080065810號鑑定書（含照片5 張）可稽（偵卷第49至54頁），是上開空氣槍之擊發功能正常，可供擊發鉛彈使用，而經擊發之鉛彈單位面積動能達42.1焦耳/ 平方公分，已大於足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳/ 平方公分，堪認具殺傷力，是被告上開任意性自白與事實相符，堪以信實，從而，上開犯罪事實堪以認定。
㈡又被告針對附表編號1 至3 所示之物之來源及持有時間起點乙節，於警詢時供稱：我約於5 年前在高雄市岡山區某家模型店購入等語（警卷第2 頁）；
復於本院準備程序時改稱：我約於10年前經過某家模型店時購入等語（訴卷第71頁）；
再於本院審判程序時改稱：我約於102 年當兵前1 年（即8年前）經過高雄市岡山區某家模型店時購入，不知道如何講地點，也忘記路怎麼走，我有在那附近繞過，地點很像又不太像，也找不到當初那家店等語（訴卷第96至97頁），是被告對於初始持有上開物品之經過無法清楚交代，尚難依被告上揭供述遽予認定，復遍查全卷未見可資證明被告取得上開物品之來源管道、時間、地點等節，而僅得依上揭物品為警發現時間及當時被告持有槍枝狀態之客觀證據予以認定，故認被告係於員警在108 年6 月20日發現上揭物品前不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得而非法持有之，併此說明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
按非法持有槍枝為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告上開行為終了時應係遭查獲之108 年6 月21日，被告於上開期間內持有具殺傷力空氣槍之行為，僅論以一罪。
至移送併辦部分，與起訴部分為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
㈡刑之加重、減輕
1.刑法第47條第1項規定：
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104 年度訴字第299 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，入監執行後，於106 年9 月22日假釋出監，並於107 年10月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（訴卷第113 至114 頁），其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告所犯前案為故意犯罪、入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5 年以內的前期所為、與前案罪質相同等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰加重其刑。
2.槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：
按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，而立法理由為：「依司法院釋字第669 號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力；
又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5 年以上或3 年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」，則由上述立法理由可知，持有空氣槍者，之所以可認其情節輕微，並依該項規定減輕其刑，主要係著眼於空氣槍殺傷力較低。
經查，附表編號1 所示空氣槍，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，發射彈丸之動能與單位面積動能，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且單位面積動能42.1焦耳/平方公分尚非遠逾足以穿入人體皮肉層之數值（單位面積動能20焦耳/ 平方公分），足認上開空氣槍之殺傷力程度非高；
且被告堅稱僅係出於好玩而購入，之後僅用以射寶特瓶等語（警卷第2 頁、訴卷第71至72頁、第98頁），此外並無其他證據足認被告有持該空氣槍犯罪，或有從事其他非法行為之意圖，足見被告持有上開空氣槍之目的，應確僅係供其射擊把玩之用，而對社會治安之危險性尚屬輕微，本院審酌前揭情事，認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。
3.從而，被告有前揭刑之加重事由（刑法第47條第1項）及減輕事由（槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項），爰依刑法第71條第1項規定，先加後減其刑。
㈢爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格管制槍枝之政策，竟未經許可持有空氣槍，對社會治安、他人生命、身體、自由及財產等法益具有潛在之危險性，並對構成極大威脅，應予非難，並考量被告所為本案持有槍枝之種類、數量，及尚無證據證明被告持有上開空氣槍期間曾用以從事其他不法行為，而未進一步衍生具體實害，其犯罪情節及惡性非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒，復考量被告犯罪之動機、目的，被告供稱係欲供己玩樂射擊寶特瓶而單純持有空氣槍乙情，再考量被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審判程序始終坦承犯行之犯後態度，暨其於本案查獲過程中並未造成他人傷亡，兼斟酌除構成累犯之前科不予重複評價外，被告即無其他論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（訴卷第113 至115頁）附卷可考，末衡以被告於審理時自承為高職肄業之智識程度，擔任倒土場勞工，無特殊之身體健康狀況（訴卷第100 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
參、沒收部分
一、扣案如附表編號1 所示空氣槍1 支，經鑑定結果確具有殺傷力，業如前述，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。
又扣案如附表編號2 所示鋼瓶9 支、編號3 所示鉛彈2 盒，均係由被告與空氣槍一併經由不詳管道取得而為其所有，且為供搭配空氣槍發射所使用之物等節，業據被告於警詢中供承甚明（警卷第2 頁），核均屬被告所有而供本案非法持有空氣槍犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，一併宣告沒收之。
二、扣案如附表編號4 至9 所示之物，經遍查全卷未見與被告所犯本件持有具殺傷力之空氣槍犯行相關之證據，故不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第38條第1項、第2項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 楊凱婷
法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
書記官 黃昰澧
附表
警員於107 年6 月21日9 時55分至10時25分間，在被告位於高雄市○○區○○街00巷0 號住處內執行搜索時所扣得之物
┌─┬───────────┬─────────────┐
│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │
│號│ │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│1 │空氣槍1支 │送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編 │
│ │ │號0000000000），認係口徑 │
│ │ │4.5mm空氣槍，為ARTEMIS廠製│
│ │ │CP1-M型，槍號為 │
│ │ │0000000000000U-G，以小型高│
│ │ │壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力│
│ │ │，經以鉛彈測試3次，其中鉛 │
│ │ │彈（口徑4.5mm、質量0.500g)│
│ │ │最大發射速度為163.8公尺/秒│
│ │ │，計算其動能為6.70焦耳，換│
│ │ │算其單位面積動能為42.1焦耳│
│ │ │/平方公分。 │
├─┼───────────┼─────────────┤
│2 │CO2鋼瓶9支 │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│3 │鉛彈2盒（圓頭1盒、尖頭│ │
│ │1盒) │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│4 │甲基安非他命吸食器1組 │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│5 │塑膠剷管1支 │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│6 │含殘渣之夾鏈袋1個 │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│7 │電子磅秤1個 │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│8 │木棍1支 │ │
├─┼───────────┼─────────────┤
│9 │HTC V11行動電話1支(不 │ │
│ │含SIM卡) │ │
└─┴───────────┴─────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
卷宗標目對照表
┌──────────────────────────────────────┐
│起訴： │
│一、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第10870857802號卷，稱警卷； │
│二、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第7201號卷，稱偵卷； │
│三、臺灣橋頭地方法院108年度訴字第377號卷，稱訴卷。 │
│移送併辦： │
│一、高雄市警察局旗山分局高市警旗分偵字第10871288000號卷，稱併警卷； │
│二、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第9153號卷，稱併偵卷。 │
└──────────────────────────────────────┘
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