臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,388,20200514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第388號
上 訴 人
即 被 告 劉治源


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第1296號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第2294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉治源施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零陸陸公克、驗後淨重零點零伍陸公克）及殘留第一級毒品海洛因成分之針筒壹支，均沒收銷燬。

被訴於民國108年9月30日犯施用第一、二級毒品罪部分，無罪。

事 實

一、劉治源基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年10月1日20時許，在屏東縣○○鄉○○路000 巷00號其住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻水一起置入針筒後注射血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月2 日6 時15分許，為警在上址搜索時查獲，並扣得其持有之海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.066 公克、驗後淨重0.056 公克）及殘留海洛因成分之針筒1 支，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告於本院審理時，固坦承曾有施用第一、二級毒品一次之事實，惟供稱：本案我只有施用一次，施用的日期應該是108 年9 月30日，不是同年10月1 日。

我認為採驗一次尿液應該只論以一罪等語（見本院109 年5 月4 日審判筆錄，本院卷第73、78頁）。

惟查，前揭事實，業據被告於警詢時坦承不諱（見警卷第3 至6 頁），其於警詢時並自白稱：「海洛因毒品最近一次施用是昨日（即108 年10月1 日）下午20時左右在家中施用的，……拿到的毒品好像有混到安非他命。」

等語，此自白並與其為警查獲後受詢問前所採尿液之初步檢測結果同時呈現嗎啡及甲基安非他命之反應相符，有該「甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑」結果一紙附卷可稽（見警卷第28頁），該次所採尿液又送台灣檢驗科技股份有限公司為確認檢驗，結果也呈施用海洛因及甲基安非他命之陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2019/A0000000）1 份在卷足憑。

此外，尚有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏德協00000000號）、檢體監管記錄表、蒐證暨扣案物照片7 張等在卷可稽，並有白色粉末1 包及針筒1 支扣案可佐。

而扣案之白色粉末1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.066 公克、驗後淨重0.056 公克），經送鑑定結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院108 年11月2 日高市凱醫驗字第61905 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵卷第24頁），為第一級毒品無訛；

扣案針筒經警為初步檢測，亦呈嗎啡陽性反應，有該「甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑」結果一紙附卷可稽（見警卷第27頁）。

綜上，足認被告上開於警詢時之自白與事證相符，足為憑採。

審酌被告係於108 年10月2 日上午為警查獲後，隨即製作警詢筆錄，依常情，其於警詢供述時之記憶自較本院審理時清晰，且被告於警詢時之自白，也較與上開事證相符，故本院認被告於警詢時之自白，方與事實相符，其於本院審理時之自白，則與事實不符，而不能採信。

故本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度毒聲字第583 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年10月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第2392號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第1753號判決判處有期徒刑1 年確定，繼經本院以96年度聲減字第1439號裁定減為有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行，揆諸前開說明，本案應依法追訴處罰。

三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品，復進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係以一施用行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

檢察官就被告於108 年10月1日之犯行，僅起訴施用第一級毒品罪，惟被告所犯施用第二級毒品罪部分，既為想像競合之裁判上一罪，為檢察官起訴效力所及，本院自得一併審理論處，併此敘明。

四、刑之加重事由：被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104年度審訴字第235號判決判處有期徒刑9月確定，於105年7月21日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。

至於司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 度台上字第338 號判決意旨參照）。

然本案依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事。

故本案被告仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：被告本案另犯施用第二級毒品罪，且與所犯施用第一級毒品罪間係想像競合犯之裁判上一罪關係，原審未就被告於108年10月1日之施用第二級毒品罪部分論處，容有違誤。

被告就此部分以原審論罪有誤而提起上訴，指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告有多次施用毒品犯行（前揭構成累犯部份不重複評價），此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍未能戒斷惡習，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，固應責難；

惟念其犯罪之動機、目的單純；

又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；

復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量其坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其生活狀況等之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、沒收：㈠扣案之白色粉末1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.066 公克、驗後淨重0.056 公克），經送鑑定結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

而包裝上開毒品之包裝袋殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬之；

至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡扣案之針筒1 支為被告所有，供其本案犯行所用之物，業據其供陳明確（見偵卷第8 頁；

原審卷第43頁），且經警方以簡易快速篩檢試劑檢驗後，呈嗎啡（海洛因）陽性反應等情，亦如前述，可見該針筒含海洛因成分，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，爰視同第一級毒品整體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至起訴意旨認應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月30日17時許，在上址其住處，以將海洛因及甲基安非他命同時摻水注射之方式，施用海洛因及甲基安非他命各一次。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦定有明文。

三、本案檢察官認被告涉犯此部分犯行，固列舉被告於警詢及偵查中之供述、前開扣案物品及尿液採驗紀錄與鑑定報告等證據為其論據。

而被告於檢察官偵訊及原審審理時，確坦承有此部分犯行（見108 年10月2 日偵訊筆錄，偵卷第8 頁、原審109 年1 月17日審判筆錄，原審卷第51頁）。

惟查：㈠本案係警方持搜索票，於108年10月2日上午，在被告前開住處執行搜索時，扣得上開毒品海洛因及針筒等物而查獲。

被告受警詢前，因警方以簡易快篩試劑為初步檢測被告排放之尿液時，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命毒品之陽性反應，而於警詢據以詢問被告時，被告自白稱：「海洛因毒品最近一次施用是昨日（即108年10月1日）下午20時左右在家中施用的，……拿到的毒品好像有混到安非他命。」

等語，此有該警詢筆錄、搜索票，及上開「甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑」結果、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷足憑。

而屏東縣政府警察局屏東分局則以被告於108 年10月1 日20時，在被告上開住處，涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦，此亦有屏東分局108 年10月2 日，屏警分偵字第10833527300 號刑事案件報告書附卷可憑（見偵卷第1-2 頁）。

據此，可知本案屏東分局移送檢察官時，除被告自白外，其他證據係證明被告於108 年10月1 日之施用第一、二級毒品犯行之用。

㈡而被告係於108年10月2日經警方隨案移送屏東地方檢察署受檢官訊問時，檢察官問：「最後一次於何時地施用何毒品？」時，被告回答：「108年10月1日晚上8、9點在家裡以針筒注射方式施用海洛因，108年9月30日下午5點左右也是在家裡將安非他命和海洛因加在一起用針筒注射方式施用。」

（見偵卷第7-8 頁）。

檢察官即據此起訴被告於108 年9 月30日另有施用第一、二級毒品犯行，惟除被告此部分之自白外，並未說明係依據哪些事證而認定被告此部分犯行。

至於被告於原審審理時，亦僅就審判長訊問：「對起訴之犯罪事實有何意見？」時，回答：「我認罪。」

（見原審卷第51頁），原審亦未說明除被告此部分之自白外，另依據哪些事證而認定被告自白與事實相符而確有此部分犯行。

㈢綜上，警方移送用以證明被告犯罪之被告自白以外之證據，除足以證明被告確有於108年10月1日之施用第一、二級毒品犯行外，尚不足同時用以證明被告另有於同年9 月30日之施用第一、二級毒品犯行。

亦即檢察官起訴被告此部分犯行，除被告偵訊及原審時之自白外，並無其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

依上開說明，此部分應不能證明被告犯罪。

㈣至於本院審理時，因被告供稱：我之前是說108年10月1日好像有施用毒品，查獲時現場並扣得海洛因1 包，我有講那包我沒有使用，所以108 年10月1 日我應該沒有施用。

這包海洛因是新買的等語（見本院卷第77-78 頁）。

本院到庭實施公訴之檢察官因而認為被告此部分應係另犯持有第一級毒品罪。

惟查，被告於本院審理時之自白，尚難認與事實相符，業如前述，故亦不能以被告於本院審理時之上開供述，即認被告確有此部分之犯行，併此敘明。

四、原審未予詳察，而遽為此部分被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原審此部分為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，而為無罪之諭知。

另此部分既為無罪之諭知，則原審定應執行刑部分，即亦有違誤，故本院亦應將原審定應執行刑部分撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。