臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,392,20200520,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第392號
上 訴 人
即 被 告 李智成


選任辯護人 林易玫律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第532 號，中華民國109 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16152 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李智成（綽號「大頭」、「頭兄」）明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓，仍先後為下列行為：㈠基於販賣第一級毒品營利之各別犯意，自民國107 年6 月25日起至7 月4 日止，均以門號0000000000行動電話（未扣案）作為聯絡工具，先後於如附表編號1 至4 所示之時間地點，各以如附表編號1 至4 所示方式，販賣第一級毒品海洛因給邱茂墩2 次、呂文良1 次、吳建德1 次（合計4 次，各次交易時間、地點、方式、數量及金額，詳如附表編號1 至4所載），均賺取價差以營利。

㈡另基於轉讓第一級毒品之犯意，於107 年7 月7 日即如附表編號5 所示之時間，使用上述行動電話邀約張文欽自備注射針筒，前來李智成位在高雄市○○區○○○路000 號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因1 包（數量未達淨重5 公克）供張文欽施用。

嗣因警方已對上述門號實施通訊監察（監聽），而循線查獲全案。

李智成並於偵查及審判中均自白如附表編號2 、3 、4 所示之3 次販賣海洛因犯行。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告李智成（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（見本院卷第81至82頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、前述事實，業經被告於原審及本院審判中全部自白認罪（原審卷第34、82頁；

本院卷第74、85頁），且經證人邱茂墩、呂文良、吳建德、張文欽於警詢及偵查中，分別指證明確（警卷第239 至241 、85至86、99、102 至103 頁；

偵一卷第273 至274 、372 、390 至391 頁；

偵二卷第60至61、124至125 、221 頁），互核大致相符。

復有通訊監察譯文（電話監聽內容）、指認照片、頂厝廟（北極殿靈聖堂）現場照片為證（警卷第27、24、39至40、88至89、107 頁；

偵一卷第378 、267 至268 、375 頁）。

被告上開出於任意性所為之自白，既有上述補強證據可資佐證，足認與事實相符，而堪採信。

二、又依被告於原審供稱：「（你為何要賣海洛因給邱茂墩、呂文良及吳建德？）我賣2 千元1 包可賺3 、4 百元，賣1 千元1 包可賺2 、3 百元，賣5 百元1 包可賺50至1 百元」等語（原審卷第34頁），足證其主觀上具有營利意圖，而為如附表編號1 至4 所示之4 次販毒行為。

三、至於被告轉讓海洛因給張文欽之數量，因欠缺證據足以證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所定加重其刑之標準即淨重5 公克以上，依罪疑惟輕（罪證有疑時，應為有利於被告之認定）之證據法則，應認其轉讓海洛因數量未達淨重5 公克。

四、綜合以上說明，本案事證明確，被告上述犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

五、論罪：㈠所犯罪名及罪數：⒈核被告如附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（因109 年1 月15日修正公布第4條第1項規定，應自公布後6 個月施行，目前尚未屆至，應適用現行規定）；

如附表編號5 所為，則係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（未經修法）。

⒉被告各次持有海洛因之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯販賣第一級毒品4 罪、轉讓第一級毒品1 罪，犯意各別，應分論併罰。

㈡法定減刑事由：⒈如附表編號2 、3 、4 部分，符合毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」之減輕規定：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（因109 年1月15日修正公布第17條第2項規定，應自公布後6 個月施行，目前尚未屆至，應適用現行規定）。

⑵被告對於如附表編號2 、3 、4 所示之3 次販賣海洛因犯行，於偵查及審判中均自白（警卷第17、14、36至38頁；

偵二卷第380 、387 頁；

本院卷第74、85頁），應依上述規定，分別減輕其刑。

⑶至於如附表編號1 、5 部分，警詢時雖均未經警方提問，但被告於偵查中經檢察官訊問時，對於附表編號1 部分供稱：「（你於107 年6 月25日與邱茂墩通話後〈提示監聽譯文〉有無與邱茂墩進行海洛因交易？）沒有。

邱茂墩連續打5 天電話給我，我都跟他說我不方便，到第6 天他打給我，我就打給邱茂墩的母親，叫邱茂墩不要打電話給我」（偵二卷第381 頁）；

對於附表編號5 部分供稱：「我是轉讓安非他命給張文欽，不是海洛因」云云（偵二卷第387 頁），而否認上述販賣、轉讓海洛因犯行。

被告於偵查中既未自白如附表編號1 、5 所示犯行，不符合偵查及審判「均」自白之要件，均不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑷辯護人雖主張附表編號1 部分，被告於原審及本院均已坦承犯行，而於108 年6 月3 日偵查中，係因檢察官僅提示107年6 月25日通訊監察譯文予被告辨識，但被告不識字，且時間相隔1 年完全無印象，也沒有提示監聽錄音內容、或令被告與邱茂墩對質，致被告無法自白，是被告就附表編號1 部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云。

惟查，被告108 年6 月3 日偵查中已稱: 通訊監察譯文是我與邱茂墩之通話，通話後沒有進行海洛因交易，是邱茂墩連續打5 天電話給我，我都跟他說我不方便，到第6 天他打給我，我就打給邱茂墩的母親，叫邱茂墩不要打電話給我等語，如上所述，顯然被告知悉檢察官所指購毒者為邱茂墩，而且檢察官訊問當時亦已具體提示107 年6 月25日監察譯文（警卷第27頁），其內容不僅有雙方電話號碼、談話時地等內容，均足認定檢察官已具體訊問被告有無販毒予邱茂墩，而被告仍明確否認販毒，並為具體之辯解，且未表示其不認識文字，堪認檢察官已賦予被告就附表編號1 所示犯行自白之機會，實無剝奪被告之訴訟防禦權，被告顯非無從就附表編號1 所示犯行自白，即與始終未於偵查中經過訊問、未讓被告為認罪與否之答辯情形迥然有別，而無從以被告只要審判中自白，即仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用。

是辯護人辯稱被告上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑云云，即無足憑採。

⑸另辯護人主張附表編號5 部分，因在警詢未曾詢問過被告，直至108 年7 月3 日偵訊始提示被告與張文欽的對話譯文，並訊問被告是否提供毒品給張文欽，被告因事隔1 年完全沒有印象是哪種毒品，所以就憑印象說是轉讓甲基安非他命，故附表編號5 應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云。

惟被告於108 年7 月3 日經檢察官提示附表編號5 所示107 年7 月7 日通訊監察譯文予其閱覽，並訊問該監聽譯文對話之目的時，被告供稱: 提示之通訊監察譯文是我與張文欽的對話，該監察譯文是我要請張文欽吸食甲基安非他命，張文欽是以燒烤玻璃方式吸食，玻璃球是張文欽自己帶來的，是張文欽要我請他吸食，地點在我林園區溪州一路114 號住處等語（偵二卷第386 頁），可知被告雖坦承轉讓毒品予張文欽之事實，但就轉讓毒品之種類有所爭執，而否認轉讓海洛因犯行；

嗣檢察官就被告爭執部分，進一步訊之「對於張文欽陳述，你是請他施用海洛因，有無意見? 」時，被告仍供述: 「對，我是提供甲基安非他命給張文欽，張文欽當時是說吸食甲基安非他命，我才會叫他自己帶玻璃球，因為我沒有玻璃球」等語（偵一卷第386 頁）、再訊之「對於涉嫌販賣及轉讓海洛因，有無意見? 」時，被告亦供稱: 「. . . . . 我是轉讓甲基安非他命給張文欽，不是海洛因」」等語（偵一卷第387 頁），可知檢察官就被告有爭執部分，已再予釐清，給被告自白之機會，難謂偵查程序剝奪被告訴訟防禦權，是被告附表編號5 部分，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

辯護人上述主張，於法未合，尚難採信。

⒉如附表編號1 至4 部分，均依刑法第59條酌減其刑：⑴販賣第一級毒品為法定刑「死刑或無期徒刑」之重罪，若無其他減輕事由（如附表編號1 ），須處以死刑或無期徒刑；

縱使符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由（如附表編號2 、3 、4 部分），因「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第64條第2項、第65條第2項），仍須處以無期徒刑或15年以上有期徒刑之重刑。

然而，同屬販賣第一級毒品者，犯罪動機不一，更有大盤毒梟、中小盤毒販或偶然販賣微量毒品之區別，其情節輕重及危害程度差異甚大，若對於情節相對輕微案件，仍僅能依刑法第57條各款規定，在「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」斟酌量刑，一律處以15年以上重刑，顯有「情輕法重」（情節輕微而法定刑過重），評價過度而失之苛酷之處，此時，宜從客觀犯行與主觀惡性綜合考量，其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，以資調節，期使個案量刑符合罪刑相當與比例原則。

⑵本案被告販毒4 次、對象3 人，數量各1 包，金額500 元至2,000 元不等，惡性及情節顯然不能與長期大量販毒之大盤毒梟或中小盤毒販相提並論，對於社會危害程度亦遠遠不及；

且被告雖供出毒品來源，並指認綽號「安仔」、「陳政安」、「盧進興」、「黃家銘」等人，但警方並未因其供述而查獲上述之人或其他正犯或共犯，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年12月16日高市警刑大偵八字第OOOOOOOOOOO號函可參（原審卷第75頁），不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

因此，如附表編號1 部分別無其他減輕事由，最低刑度為無期徒刑；

附表編號2 、3 、4 部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最低刑度為15年以上有期徒刑，對照其各次販毒惡性情節及危害程度輕微，縱使科以最低度刑，猶嫌過重，均屬情輕法重而有刑度過苛之情形，爰依刑法第59條規定，分別酌減其刑，其中如附表編號2 、3 、4 部分並依刑法第70條規定遞減之。

⑶至於如附表編號5 所示之轉讓第一級毒品罪，法定最低刑度為1 年以上有期徒刑，不符情輕法重，縱科以最低刑度猶嫌過重之情形，自不得濫用本條規定再予酌減。

⒊起訴書記載被告構成累犯，應屬有誤：⑴刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而數罪併罰之案件，依實務上最近一致之見解（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議），固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。

乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。

是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院105 年度台上字第3305號刑事判決意旨參照）。

⑵本案被告前因施用毒品（共6 罪），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以103 年度審訴字第1916號判處其中3罪應執行有期徒刑1 年10月（下稱甲案）、其中2 罪應執行有期徒刑9 月（下稱乙案），及104 年度審訴字第264 號判處其餘1 罪有期徒刑11月（下稱丙案）確定。

甲、乙、丙案（合計6 罪）再經高雄地院於104 年8 月25日以104 年度聲字第3338號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，於106 年11月10日假釋出監，嗣因撤銷假釋執行殘刑6 月16日，於108年1 月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

甲案之刑期雖於106 年1 月9 日形式上執行完畢，然因甲、乙、丙案早於104 年8 月25日即經上述裁定定其應執行刑3 年4 月確定，在裁定前既無任何一罪執行完畢，應認為於該裁定所定應執行刑執行完畢之時（即108 年1 月26日），各罪所處之刑始屬執行完畢，而非以106 年1 月9 日（甲案形式上執行完畢）為執行完畢日期。

被告前案所受徒刑之執行完畢日期，既為108 年1 月26日，已在本案各次犯罪日期之後，本案各罪均不符累犯規定，起訴書記載被告構成累犯，應屬誤認，併此敘明。

六、上訴駁回之理由:原審認被告罪證明確，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，為法律嚴令禁絕，仍無視法律禁令，販賣海洛因共4 次、轉讓海洛因1 次，助長毒品流通，破壞國民健康，危害非輕；

但兼衡被告販毒對象集中，經查獲販賣、轉讓之次數及數量尚非過鉅，情節相對較輕，已坦承全部犯行，供出毒品來源，雖未因而查獲其他正犯或共犯，仍堪認犯後態度良好，自述學歷國中肄業，職業為油漆工，並按其販賣金額及數量多寡，及其犯罪之動機、手段、情節、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 至5 「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑及沒收。

並就沒收部分，敘明: ㈠未扣案之門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡），乃供被告販賣、轉讓（電邀張文欽吸毒）所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第38條第4項規定，不問屬於被告與否，於所犯各罪均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

㈡如附表編號1 至4 所載之販毒所得，均屬被告所有，雖未經扣案，但為徹底剝奪被告犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴指稱附表編號1 、5 部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑云云，惟此部分均無可採，業據本院說明如前。

再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

本案原審就附表編號2 至4 部分，於量刑時已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，量處附表編號2 至4 「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑，已屬輕判，均核無過重之處。

被告此部分之上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 李采芹

附表：
┌─┬──────┬───────┬───────────┐
│編│    時間    │              │                      │
│  ├──────┤   行為方式   │                      │
│  │    地點    │ (販賣或轉讓) │    罪刑及宣告沒收    │
│  ├──────┤              │                      │
│號│    對象    │              │                      │
├─┼──────┼───────┼───────────┤
│1 │107年6月25日│李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│
│  │12時30分許  │0000000000行動│處有期徒刑拾伍年陸月。│
│  ├──────┤電話接聽邱茂墩│未扣案之門號0000000000│
│  │高雄市000 區│來電購毒，雙方│行動電話壹支(含SIM卡) │
│  │00000 路000 │達成買賣合意後│、販毒所得新臺幣貳仟元│
│  │號（即李智成│，李智成即依約│，均沒收，於全部或一部│
│  │住處）      │交付海洛因1 包│不能沒收或不宜執行沒收│
│  ├──────┤給邱茂墩，收取│時，追徵其價額。      │
│  │   邱茂墩   │價金2,000元(未│                      │
│  │            │扣案)。       │                      │
├─┼──────┼───────┼───────────┤
│2 │107年6月27日│李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│
│  │5 時10分許  │0000000000行動│處有期徒刑柒年拾月。未│
│  ├──────┤電話接聽邱茂墩│扣案門號0000000000行動│
│  │高雄市000 區│來電購毒，雙方│電話壹支(含SIM 卡)、販│
│  │00000 路000 │達成買賣合意後│毒所得新臺幣壹仟元，均│
│  │號（即李智成│，李智成即依約│沒收，於全部或一部不能│
│  │住處）      │交付海洛因1 包│沒收或不宜執行沒收時，│
│  ├──────┤給邱茂墩，收取│追徵其價額。          │
│  │   邱茂墩   │價金1,000元(未│                      │
│  │            │扣案)。       │                      │
├─┼──────┼───────┼───────────┤
│3 │107年7月1日 │李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│
│  │15時15分許  │0000000000行動│處有期徒刑柒年拾月。未│
│  ├──────┤電話接聽呂文良│扣案門號0000000000行動│
│  │高雄市000 區│來電購毒，雙方│電話壹支(含SIM 卡)、販│
│  │000 路某統一│達成買賣合意後│毒所得新臺幣壹仟元，均│
│  │超商外      │，李智成即依約│沒收，於全部或一部不能│
│  ├──────┤到場交付海洛因│沒收或不宜執行沒收時，│
│  │   呂文良   │1 包給呂文良，│追徵其價額。          │
│  │            │收取價金1,000 │                      │
│  │            │元(未扣案)。  │                      │
├─┼──────┼───────┼───────────┤
│4 │107年7月4日 │李智成使用門號│李智成販賣第一級毒品，│
│  │12時5分許   │0000000000行動│處有期徒刑柒年捌月。未│
│  ├──────┤電話接聽吳建德│扣案門號0000000000行動│
│  │高雄市000 區│來電購毒，雙方│電話壹支(含SIM 卡)、販│
│  │000 路000 廟│達成買賣合意後│毒所得新臺幣伍佰元，均│
│  │附近        │，李智成即依約│沒收，於全部或一部不能│
│  ├──────┤到場交付海洛因│沒收或不宜執行沒收時，│
│  │   吳建德   │1 包給吳建德，│追徵其價額。          │
│  │            │收取價金500 元│                      │
│  │            │(未扣案)。    │                      │
├─┼──────┼───────┼───────────┤
│5 │107年7月7日 │李智成使用門號│李智成轉讓第一級毒品，│
│  │22時20分許  │0000000000行動│處有期徒刑壹年肆月。未│
│  ├──────┤電話邀約張文欽│扣案門號0000000000行動│
│  │高雄市000 區│自備注射毒品之│電話壹支(含SIM 卡)沒收│
│  │00000 路000 │針筒前來，當場│，於全部或一部不能沒收│
│  │號（即李智成│無償轉讓海洛因│或不宜執行沒收時，追徵│
│  │住處）      │1 包（數量未達│其價額。              │
│  ├──────┤淨重5 公克）供│                      │
│  │   張文欽   │張文欽施用。  │                      │
└─┴──────┴───────┴───────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。