臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,403,20200526,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第403號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 曾健賢



選任辯護人 張清富律師（法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第397 號，中華民國109 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第11018 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告曾健賢明知海洛因、甲基安非他命在我國屬主管機關即行政院公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於圖利販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，於民國107 年11月6 日下午6 時許，在其位於高雄市大社區保社甲附近出租套房內，將一級毒品海洛因以1 小包（重量不詳）新臺幣（下同）2,000 元之價格，二級毒品甲基安非他命1 小包（重量不詳）1,000 元之價格，賣與洪江良，供其施用。

嗣洪江良同年月8 日16時15分許，因毒品案件遭通緝，而為警於高雄市○○區○○街00號前，當場查獲，並採集洪江良之尿液送驗後，發現洪江良之尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應後，始得知上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

復按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。

又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。

從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100 年度台上字第422 號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

被告既經本院認定不能證明犯罪（詳後述），則依上開說明，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，合先敘明。

四、公訴意旨認被告有販賣第一、二級毒品罪嫌，係以被告於偵訊之自白、證人洪江良於警詢、偵訊之證述、被告持用行動電話門號0000000000號申設人及雙向通聯基地台位置資料、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、前鎮分局107 年偵辦毒品案件尿液代碼對照表、臺灣高雄地方法院108年度審訴字第131 號判決等為其主要論據。

訊據被告坦承於107 年間持用之行動電話門號為0000000000號，且曾與證人洪江良一同施用毒品，惟堅詞否認販賣毒品予證人洪江良，並辯稱：我於107 年間認識洪江良後，並未經常往來，只是單純打電話聊天，我們會一同施用毒品，但我沒有販賣海洛因、甲基安非他命給洪江良等語。

五、經查：㈠被告於107 年間持用之行動電話門號為0000000000號、證人洪江良於107 年間申設、持用之行動電話門號為0000000000號、0000000000號、0000000000、0000000000號，而被告持用之上開門號與證人洪江良持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號於107 年9 月、10月間有多次通聯記錄之事實，業據被告於原審中坦承在卷（見原審訴卷第152 頁），核與證人洪江良於原審中證述情節大致相符（見原審訴卷第136 至139 頁），復有被告所持用行動電話門號0000000000號、證人洪江良所持用行動電話門號為0000000000號、0000000000、0000000000號之通聯調閱查詢單、通聯記錄在卷可佐（見他一卷第67至69、87至91頁；

原審訴卷第85至96頁），此部分事實，堪認屬實。

而證人洪江良於107 年11月8 日16時15分許，因他案遭通緝，在高雄市○○區○○街00號前為警查獲，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，所犯施用第一、二級毒品之犯行，業經臺灣高雄地方法院以108 年度審訴字第131 號（下稱另案）判決各判處有期徒刑8 月、4 月確定乙節，業據證人洪江良於原審中坦承在卷（見原審訴卷第122 頁），復有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、前鎮分局107 年偵辦毒品案件尿液代碼對照表、上開刑事判決在卷可憑（見另案警卷第11至13頁；

他二卷第119 至121 頁），亦堪認為真。

㈡證人洪江良雖於警詢及偵訊中證稱：我於107 年11月8 日遭警查獲該次施用之毒品，係於107 年11月6 日18時許，在高雄市大社區保社甲那邊一棟出租套房5 樓房間內，以3,000元（海洛因2,000 元、甲基安非他命1,000 元）之價格，透過綽號「阿賢」之被告購買，我是以行動電話門號0000000000號撥打他的行動電話門號0000000000號聯絡的云云（見他一卷第49頁；

他二卷第27頁）。

然證人洪江良於原審中先證稱：我於另案所施用之毒品向被告購買之確切時間已經忘記了，因為我一次拿毒品可以用很久，跟警方說的時間也是大概，就是被查獲的前幾天，不確定是用哪支門號聯繫被告，也有可能是以LINE或FB聯繫被告云云（見原審訴卷第123 至127 頁），經檢察官表示107 年11月6 日被告所持用之門號與證人洪江良持用之門號並無通聯紀錄後，證人洪江良又稱：如果107 年11月6 日沒有我與被告的通話紀錄，也有可能是我打給被告的大哥（綽號「小胖」），如果我聯絡不到被告，就會打給他大哥，再由被告出面交易，該次交易是我打給被告大哥說要找被告，被告大哥就將電話拿給被告接聽，我再過去保社甲與被告交易等云云（見原審訴卷第127 至129 頁），可知洪江良無法確認107 年11月6 日究竟有無聯絡被告購買毒品。

再查被告與洪江良所持用上開行動電話於107 年11月6 日並無任何通聯紀錄，有被告所持行動電話門號0000000000號通聯紀錄在卷可參（見原審訴卷第88頁）。

且據證人洪江良於原審中證稱：我於另案遭查獲，在警局製作筆錄時，有先看過手機內的通訊錄，警察也有拿去查看我的手機等語（見原審訴卷第139 至141 頁），倘洪江良確實於107 年11月6 日曾以電話或通訊軟體LINE、FB等方式聯絡被告購買毒品，何以偵辦員警未能在檢視洪江良手機後，立即擷取洪江良手機內之通訊紀錄以作為本案證據，則洪江良於107 年11月6 日是否確實撥打被告持用之上開門號聯繫被告、兩人並於當日18時許完成毒品交易，實有疑問，是證人洪江良歷次指證被告販毒犯行，前後充滿不確定性，且同一次庭期證述內容前後反覆不一，甚至與卷存之通聯記錄不相符合，所證內容實難採為不利被告之認定。

㈢被告雖於偵訊中就洪江良指證其販毒乙情予以坦認（見他二卷第84頁），惟被告於原審、本院時始終辯稱：我先前會承認是為了配合洪江良的證詞，當時檢察官一直問，我精神不好也不太認識字等語。

觀諸被告歷次之偵訊筆錄，被告於108 年7 月23日偵訊時供稱：因為我自己有在施用毒品，洪江良問我有沒有東西，我就說有海洛因、甲基安非他命等語（見他二卷第70頁）、於108 年9 月11日偵訊時，先供稱：洪江良一直打來問我有沒有，我自己有施用一、二級毒品，都不夠了，最後洪江良到我住處，我就拿一點點給他等語、嗣經檢察官提示洪江良108 年4 月30日之偵訊筆錄後，被告才陳稱：確實是如此，請求從輕量刑，我已經認罪了等語（見他二卷第84至85頁），則被告辯稱為了配合洪江良之證詞才予以承認乙節，尚非完全不可採信。

況卷內除證人洪江良前開有瑕疵之證詞外，並無通訊監察譯文或其他補強證據可佐證被告之自白，自不得逕採其先前自白為不利其之認定。

六、綜上所述，洪江良指證被告販毒之證述內容，充其量僅得證明曾於不詳時間在高雄市大社區保社甲附近向被告購買毒品，而卷內所存證據尚不足以補強其所述交易日期係公訴意旨所明確記載之107 年11月6 日。

甚至洪江良之指證內容，尚存在無法確定及前後不一之瑕疵，實無從遽為不利被告之認定，是公訴人以前揭事證，認被告涉嫌於107 年11月6 日犯販賣第一、二級毒品罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告犯罪核屬不能證明。

原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，然查；

關於販賣毒品之罪，除被告自白、購毒者之供述外，仍須有足資補強之佐證，此乃對無罪推定、嚴格證據法則之堅持。

本件關於洪江良究竟有無於107 年11月6日與被告聯絡之部分，經查卷內並無上開二人之任何聯絡紀錄，檢察官上訴意旨認雖無該二人之電話聯絡紀錄，但二人可能透過LINE、FB等通訊軟體聯絡云云。

惟檢察官並無提出此方面之積極證據，其稱LINE、FB等一節，顯屬臆測，而無佐證資以補強。

檢察官上訴另指稱無二人電話聯絡紀錄可能是曾遭洪江良刪除對話紀錄或警察未曾去檢視手機內容云云，然證人洪江良又無法知悉自己會被查獲，則其應無理由將其與被告間之通聯刪除以防遭警發現，且縱洪江良真有刪除與被告之對話紀錄，然警方仍可向電信公司調取洪江良手機通聯紀錄即可得知其與被告有於何時通聯，惟依卷附證人洪江良之手機通聯紀錄，並無證人洪江良所稱與被告通聯而向被告購毒之107 年11月6 日之通聯紀錄。

證人洪江良之供述顯無補強證據以資證明屬實；

是檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳竹君提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 陳勃諺