臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,408,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第408號
上 訴 人
即 被 告 黃裕智



選任辯護人 吳麗珠律師（法扶）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第113 號，中華民國109 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9673號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃裕智犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表四編號1所示之物沒收。

事 實

一、黃裕智明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經許可，不得持有。

竟於民國101年8月間某日時許，在高雄市仁武區某處，由蘇中山（已於103 年12月8 日死亡）交付其改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、土造金屬槍管1 支及子彈34顆（其中8 顆具有殺傷力，餘均無殺傷力（下合稱前案槍彈等物）、如附表一編號1-1 所示具殺傷力之非制式子彈1 顆（編號USA9mmX19MⅡ）及附表四所示具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），供黃裕智作為防身之用，黃裕智斯時即單純為自己占有管領而持有之。

嗣經警於106 年6 月22日16時10分許、16時50分許，先後查獲前案槍彈等物（然有3 顆子彈已先遭黃裕智擊發）【前案槍彈等物部分，經臺灣橋頭地方法院以106 年度訴字第392號判決以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑3 年5 月，併科罰金新臺幣（下同）9 萬元，並經本院於107 年7 月10日以107 年度上訴字第392 號判決上訴駁回，嗣於同年8 月7 日確定，下稱前案，此段期間黃裕智持有附表四、附表一編號1-1 所示槍、彈部分，經本院不另為免訴之諭知，詳後述】。

二、詎黃裕智於106年6月22日為警查獲後，復另行起意，基於非法持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，將蘇中山上開所交付（起訴書誤載為103 年間某日時許在不詳處所）而未遭查獲之如附表一編號1-1 、附表四所示之物置放在高雄市○○區○○路○段000 巷0 號之住處內，而非法持有之。

於持有行為繼續中之不詳時間、地點，黃裕智將附表四所示之物拆解，而將其中如附表三所示之槍枝組成零件於107 年9 月11日20時許攜往不知情之友人蕭訓毅位於高雄市○○區○○路00巷00號之住處內藏放，另外將如附表一編號1 、2 所示之物、附表二編號1 所示之槍管隨身攜帶外出。

三、嗣經警於107年9月12日11時45分許，在高雄市燕巢區深興路與深興路26巷口，見欲搭乘車牌號碼000-00號營業用小客車之黃裕智行跡可疑，而上前盤查，因而發現黃裕智為通緝犯，而予以逮捕，並於執行附帶搜索時，在黃裕智隨身攜帶之背包內發現類似鉛筆盒的工具袋，而在其內扣得如附表一編號1 、2 所示之物（附表一編號3 、4 所示之物則係黃裕智主動交予警方查扣）；

復於同日18時40分許，在高雄市○○區○○路00號之高雄市政府警察局岡山分局深水派出所，黃裕智主動帶同員警至該處一樓廁所，將其原隨身攜帶而後趁製作警詢筆錄之際藏放於該處垃圾桶內如附表二所示之物交與警方查扣；

再於同日21時15分許，黃裕智主動帶同警方前往上開蕭訓毅之住處，將置放於該處1 樓客廳電視機旁如附表三所示之物交與警方查扣而自首；

嗣於同日22時許，在高雄市政府警察局岡山分局內，黃裕智自行將如附表二、三所示之物組裝回復成如附表四所示之物（送鑑時存有「撞針突出槍機壁」、「彈室內存有彈殼破片」以及缺少「抓子鉤復位簧」等情），警方因而查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴事實與本判決認定事實同一（即起訴範圍之說明）：㈠按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象及起訴之範圍，亦即特定審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體基本社會事實。

苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。

同法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。

犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一之範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。

而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己法律上之確信，於不影響基本社會事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。

至於檢察官之更正，是否符合同一性要件，則以其基本的社會事實是否相同作為判斷之基準；

若其基本社會事實關係相同，縱然犯罪之時間、處所、方法、共犯人數等細節，略有差異，無礙其同一性（最高法院104 年度台上字第965 號判決意旨參照）。

㈡經查，起訴書認定被告自蘇中山取得上開物品之時間為103年間某日時許，雖經原審法院認有所誤解，應認定為101 年8 月間，然原審法院認定之授受雙方、授受物品、數量等均與起訴書一致，僅係因原審法院參酌被告於警詢、原審法院準備及審判程序供稱：前案槍彈等物與本案如附表一編號1-1、附表二、三所示之物是蘇中山一起給我的等語（警卷第14頁至第16頁，原審訴卷第66頁、第263 頁）及前案判決（偵卷第35頁至第44頁），認被告係於101 年8 月間自蘇中山同時取得本案扣案物，仍係同一基本社會事實，而不致與被告其他犯罪相混淆，原審法院亦於審理時賦予被告表示意見之機會（原審訴卷第263 頁），而無礙於其防禦權之行使，況被告自101 年8 月間起至106 年6 月22日前案查獲時止持有本案扣案物之行為，已為前案確定判決效力所及，而未影響被告本案犯罪事實之範圍，是法院就被告取得本案扣案物之時間此部分誤載，應得逕予更正。

二、本判決下列所引用之證據，檢察官、被告黃裕智及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第93頁、第114 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、原審訊據被告黃裕智（下稱被告）固坦承有非法持有具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件之事實，惟矢口否認有非法持有具殺傷力之改造手槍行為，辯稱：當初蘇中山交給我（本案）槍枝主要零件及子彈以及前案槍彈等物，係供我防身用。

前案發生後我被羈押，後來入監執行違反毒品危害防制條例案件，再後來因被通緝，我擔心被查獲持有槍彈，就特意回家，覺得這些（本案）槍枝主要零件及子彈壞掉沒有用，而想將之丟棄，因此我先將槍枝零件拿去蕭訓毅家，再攜帶槍管1 支、子彈3 顆、彈頭1 顆出門，而在分批丟棄過程中被查獲。

我在警局組裝時有向員警反應缺少退彈鉤彈簧，是員警拿打火機裡彈簧給我替代，才能組裝成完整的槍枝等語；

而被告於本院準備程序及審理時對上開犯罪事實均供認不諱（本院卷第90頁、第120 頁至第122 頁）。

辯護人則以：原判決依刑法第47條第1項規定累犯加重其刑，與大法官釋字第775 號解釋之意旨有違，又被告持有系爭改造手槍1 支及子彈，並未持以犯案，未造成社會治安實質危害，所為情輕法重、情堪憫恕，應有刑法第59條之適用等語。

經查：㈠被告涉犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審判時均坦承不諱（警卷第7 頁至第9 頁、第13頁至第16頁，偵卷第14頁，本院卷第90頁、第120 頁至第122 頁），核與證人蕭訓毅於警詢之證述（警卷第22頁）、證人即起獲槍管之員警林仁傑、證人即查獲子彈之員警郭宗鑫於原審之證述相符（原審訴卷第124 頁至第134 頁、第252 頁至第256 頁），並有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品及現場照片28張（警卷第27頁至第39頁、第47頁至第48頁、第50頁至第62頁）、組裝過程照片8 張（警卷第14頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第41頁至第46頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、前案刑事判決1 份在卷可稽（偵卷第35至44頁），復有如附表一編號1 、2 、附表二、附表三、附表四所示之物扣案可憑。

又扣案如附表一編號1-1 所示子彈1 顆、附表四編號1 所示槍枝1 支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，送鑑時撞針突出槍機壁、彈室內發現有彈殼破片，經將撞針復位、排除彈室內彈殼破片後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈1 顆（編號USA9mmX19MⅡ），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年12月19日刑鑑字第1078004745號鑑定書1 份（含鑑定照片12張）（偵卷第51至56頁）在卷可憑，復經原審法院就附表四所示改造手槍1 支於鑑定時存有「撞針突出槍機壁」、「彈室內存有彈殼破片」以及缺少「抓子鉤復位簧」等情是否影響槍枝擊發功能、殺傷力等節，函詢內政部警政署刑事警察局，經該局函覆略以：⑴「撞針突出槍機壁」不影響槍枝擊發功能及殺傷力，若無法復位，易發生子彈於上膛時擊發。

本案槍枝之撞針，於鑑定時係以竹筷將撞針向後推而復位；

⑵「彈室內存有彈殼破片」不影響槍枝擊發功能及殺傷力，仍可裝填彈殼外徑較小之子彈使用。

本案槍枝彈室內之彈殼破片，於鑑定時係以尖嘴鉗夾出；

⑶部分半自動及自動射擊搶枝具有「抓子鉤復位簧」，功能係於子彈擊發後，協助抓子鉤將彈殼退出彈室，以利下一發子彈上膛，僅缺乏「抓子鉤復位簧」之槍枝，仍可供擊發子彈使用，不影響槍枝擊發功能及殺傷力等情，有該局108 年10月21日刑鑑字第1080085480號函1 份（原審訴卷第189 頁至第190 頁）、原審法院108 年10月28日電話紀錄查詢表1 紙（訴卷第191 頁）在卷可憑，是被告自行於警局組裝完成之改造手槍，縱存有「撞針突出槍機壁」、「彈室內存有彈殼破片」等情，亦不影響槍枝之擊發功能及殺傷力，且縱欠缺「抓子鉤復位簧」，亦不影響槍枝之擊發功能及殺傷力，是附表四所示槍枝屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而附表一編號1-1所示子彈則屬具殺傷力之子彈等事實，應無疑義。

而上開物品既具殺傷力，而分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。

㈡被告及其原審辯護人雖以前揭情詞置辯；

然查：⒈被告於警詢時供稱：我持有如附表四編號1 所示之改造手槍是因我開設「尊緻經紀傳播公司」，由「至尊盟」之「高雄總會長」蘇中山交付給我供我防身用，當時是連同前案之改造手槍1支及土造金屬槍管1支一起交給我，後來我於105年5月間與允勝汽車老板發生汽車買賣糾紛，我才持前案之改造手槍1支開槍，並被查獲該槍及土造金屬槍管1支，後來我交保後就將公司停業，並將如附表四編號1所示之改造手槍帶在身上，但我有查覺它操作上有點卡卡的等語（警卷第14頁至第15頁）；

復於偵查中供稱：我攜帶如附表二、附表三所示之物外出，是因為這些為前案未遭查扣之物，我想將之拆解分批丟掉，我承認持有槍枝罪等語（偵卷第14頁）；

再於原審審理時對於收受本案扣案物之緣由，明確供承係蘇中山交給其防身之用等語（原審訴卷第262 頁），是被告已供承當初收受者係如附表四編號1 所示具有殺傷力之改造手槍，而得以供其防身用，且於持有過程中，亦曾操作之而察覺操作不順，之後遭查獲時該槍枝呈如附表二、三所示之狀態，則係被告自行拆解所致。

⒉雖被告嗣於原審審判程序中翻易前詞，改稱：當初蘇中山是交給我槍枝組成零件，並說這些已經壞掉了，叫我拿去丟掉等語（原審訴卷第262 頁至第265 頁），然其上開審判程序所言，與其先前所言大相逕庭，則其嗣後於審判程序所言是否屬實，已非無疑。

再者，倘被告初始收受者係壞的槍枝零件，衡情其應始終陳明此節，然其卻歷歷陳述如前，且其原審自承：我於警詢、偵查、原審審理時均有按照自己的意思陳述等語（原審卷第266 頁），甚於原審法院質以何以其先前陳稱「查覺它操作上有點卡卡」時，覆以：我當時看到槍管內卡彈殼，認為即無法上膛，我沒有擊發過等語（原審訴卷第264 頁至第265 頁），倘如其所述未曾擊發過該槍枝，如何有「操作」、「卡卡」之說，而無法對於其上開出於自由意識之陳述提出合理之解釋，益徵被告上開於原審審判程序之陳述應與事實不符，難以採信。

⒊再者，被告於原審審理時辯稱：蘇中山給我槍枝零件叫我拿去丟掉，但前案發生前，我忙於開傳播公司、服飾店、餐廳等，嗣前案發生後，我都沒有回家，才會放這麼久沒丟。

之後是因107 年6 月20日警方有來我家搜索，我擔心如再遭搜索，將會查獲本案扣案物，所以我於通緝期間特別回家要將之拿出來丟掉等語（原審訴卷第264 頁至第265 頁）。

倘如被告所述其初始係收受壞的槍枝零件，衡情其斯時即應予以拋棄，其嗣後於前案遭查獲時亦有一併報繳之機會，且若上開物品業經破壞，非修護不能再供組成槍砲之用，其一併報繳亦無因而自陷於刑事訴追之可能，由此已徵被告所辯有違常情，難以遽信。

此外，附表二、三所示之物可組成具殺傷力之槍枝，業如前述，是被告辯稱其初始所取得者係壞掉之零件云云，亦與客觀狀態不符，更徵被告於原審所辯乃事後卸責之詞，並不可採。

⒋綜上所述，本案被告初始於101 年8 月間自蘇中山處所取得者即係完整之如附表四所示之改造手槍1 支，之後遭查獲時該槍枝呈如附表二、三所示之狀態，則係被告自行拆解所致。

㈢按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院103年度台上字第889號判決意旨參照）。

又繼續犯或集合犯，而為包括之一罪，並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103年度台上字第261號判決意旨參照）。

次按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，時間長短、距離遠近，非關重要（最高法院100 年度台上字第5121號判決意旨參照）。

同此，槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。

行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上將之移入自己事實上得為支配之狀態。

經查，被告雖於106 年6 月22日為警查獲前案，然其後仍繼續持有原先已持有、但未經查獲之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈，則因其持有上開物品之危險性並未消失，其經警查獲後繼續持有上開物品之行為，自應屬新發生之事實，而仍應予追訴處罰。

又被告於106 年6 月23日至106年10月19日間因前案遭羈押，復於前開期間內之106 年10月19日至107 年2 月16日間入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，縱被告曾入看守所羈押或監獄執行，致其對本案槍彈暫時無法建立直接之物理支配即事實上占有關係，然因本案槍彈最初乃由被告本人所獨自持有、藏放，藏放地點亦僅被告知悉，業經被告於原審自承：我位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號住處水塔上去有1 個鐵窗，將之打開後可以上到5 樓，我就是藏放在5 樓等語（原審訴卷第262 頁），且於被告藏放系爭槍彈後入看守所羈押、監獄執行直至為其再度取得本案槍彈事實上占有之期間內，無證據顯示另有他人曾取得本案槍彈，抑或從中介入、阻隔並建立別一穩固之支配掌控關係，因而中斷被告對本案槍彈抽象而間接之繼續占有狀態，被告經釋放後事實上復亦確實取回本案槍彈而直接占有之，此經被告於原審供陳：我於107年9 月間返家後，即先後將如附表三所示之物攜往蕭訓毅住處存放、將如附表一編號1 、2 、附表二所示之物攜帶外出等語（原審訴卷第67頁至第68頁），該槍彈於現實之連貫時間內，實質上乃完全掌控於被告一人之手，對於如何處置扣案槍彈，被告亦有決定權，被告主觀上亦認該等槍彈為其所持有，揆諸前述說明，應認被告對本案槍彈之持有，自前案查獲後即行開始，直至107 年9 月12日為警查獲時方為終止。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

按非法持有槍、彈，為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告上開行為終了時應係遭查獲之107 年9 月12日，被告於上開期間內持有具殺傷力改造手槍及子彈之行為，僅論以一罪，期間被告雖將完整槍枝拆解，再於警方查獲時自行組裝回復，然亦不影響被告上開持有槍枝行為之繼續。

又被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，其持有之違禁物客體種類不同，是被告以一行為犯前揭2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重之槍砲彈藥刀械管制第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪論處。

㈡刑之加重、減輕事由之說明：⒈累犯加重必要性之說明：⑴「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，而有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

⑵被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以105 年度簡字第4636號、106 年度簡字1174號判決各判處有期徒刑2 月、3 月確定，並經該院以106 年度聲字第2728號裁定應執行有期徒刑4 月確定，並於107 年2 月16日執行完畢乙節，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查（本院卷第49頁至第70頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑；

而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，足見其有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，因認本案被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯罪行為，核無大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段部分：⑴按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，屬刑法第62條但書之特別規定，如合於上開減免其刑規定，自應依該規定。

次按所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。

是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。

又法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。

而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；

再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；

且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。

是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。

況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。

從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑。

綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨（最高法院108 年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。

⑵經查，被告於查獲當日之警詢筆錄記載「被告主動交付第二級毒品甲基安非他命殘渣袋（含袋總重0.25公克）、玻璃球吸食器1 組，員警並於被告隨身工具袋內查獲子彈3 顆（其中2 顆無底火）及彈頭1 個」等語（警卷第3 頁）；

另證人即當日在場查獲之員警郭宗鑫於原審證稱：被告為通緝犯，所以我問他身上有無違禁物，並請他把身上東西拿出來要進行附帶搜索，他原本只拿出口袋內毒品殘渣袋1 個，我就問他還有沒有，他說沒有，然後我就說那我要自己看，請他打開包包讓我看，由他打開背包，我因而發現類似鉛筆盒的工具袋（我忘記該工具袋是他拿給我，還是我自己去拿的），後來在該工具袋內查到3 顆子彈，在我打開工具袋查看前，被告沒有提到裡面有3 顆子彈，所以當日製作之警詢筆錄刻意區分被告主動提出與由我們查獲之部分，而記載「你主動交付殘渣袋、吸食器，並於你隨身的工具袋查獲子彈3 顆」等語（原審訴卷第130 頁至第134 頁），足見被告非法持有具殺傷力之子彈犯行，係警方先行查獲附表一編號1-1 所示子彈，而已發覺被告涉有非法持有具殺傷力之子彈罪嫌，此部分與自首之要件並不相符。

惟扣案如附表二、附表三所示之物係被告於員警發覺其另涉嫌非法持有具殺傷力之改造手槍犯行前，即主動帶同警方查扣，並自行將該等扣案物組裝成如附表四所示之改造手槍1 支，有被告警詢筆錄及所附之被告組裝過程照片14張（警卷第13頁至第14頁），並經證人林仁傑於原審證述在卷可佐（原審訴卷第125 頁至第129 頁）。

綜上所述，本件被告所犯非法持有具殺傷力之子彈之事實，業經偵查機關發覺在先，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，並報繳其持有之附表四編號1 改造手槍1 支，依上開說明，自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用。

⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段部分：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。

依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定(最高法院99年度台上字第4570號判決意旨參照)。

又所謂「因而查獲」、「因而防止」係指其來源或去向之被查獲、重大危害治安之事件之被防止與行為人之自白及供述間具有相當因果關係。

經查，被告於107年9月13日偵查中就非法持有具殺傷力改造手槍及子彈行為坦承不諱(偵卷第14頁)。

雖被告供述其持有槍、彈之來源係蘇中山，然蘇中山於本案查獲前已死亡而無從查獲，且上開槍、彈始終為被告持有，並未轉手與他人，而無去向可言，故本件不符上開規定減免其刑之立法意旨，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。

⒋刑法第59條部分:⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

查上訴意旨及辯護意旨主張被告持有系爭改造手槍1 支及子彈，並未持以犯案，未造成社會治安實質危害，所為情輕法重、情堪憫恕，應有刑法第59條之適用等語；

惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金，被告就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，因符合同條例第18條第1項減輕或免除其刑要件，復因被告為累犯，依法先加後減後，依刑法第66條但書規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1 年又10日以上。

上訴意旨及辯護意旨儘以被告持有系爭改造手槍1 支及子彈，並未持以犯案，未造成社會治安實質危害，所為情輕法重為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪應受有期徒刑1年又10日以下之酌減優惠，是上訴意旨及辯護意旨所指亦屬無據。

三、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查，本件就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，並報繳其持有之附表四編號1 改造手槍1 支，依上開說明，自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用，原審認此部分不符合自首之要件，自有未合。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之禁令，未經許可，無故自106年6 月22日前案遭查獲後起至107 年9 月12日止近1 年3 月之期間持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等違禁物品，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，法治觀念不足，所為應嚴予責難；

惟念及其所持有之槍彈數量非鉅，亦無證據證明其有持以供其他犯罪使用，而未進一步衍生具體實害，其犯罪情節及惡性非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒，以及刻意重新另循管道取得槍彈者重；

兼衡其犯罪之動機等節，被告供稱係欲供己防身而持有本案槍、彈；

又被告犯後於本院坦承全部犯行，除構成累犯之前科不予重複評價外，被告尚有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案、違反毒品危害防制條例、偽造有價證券等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（本院卷第49至70頁），其素行難認良好；

又衡以被告於原審審理時自承為大學肄業之智識程度，入監前在家裡幫忙，月收入不固定，無特殊之身體健康狀況（原審訴卷第269 頁) 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準。

另扣案如附表四編號1 所示改造手槍1 支，經鑑定結果具殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之；

如附表一編號1-1 所示子彈1 顆，經鑑定結果具殺傷力，然因經鑑定機關試射擊發完畢裂解而喪失子彈之外型及功能，已無殺傷力，而非屬違禁物，自不宣告沒收之；

如附表一編號1-2 、1-3所示無底火之子彈2 顆及編號2 所示彈頭1 顆，乃被告另行取得，業經被告於警詢時供承：我在106 年5 月間，在露天拍賣網站上「刺客的家」，向不詳賣家購入等語在卷（警卷第6 頁），且不具有殺傷力，而非屬違禁物，又無證據證明係被告本案犯行所用或預備之物，亦均不予宣告沒收；

如附表一編號3 所示毒品殘渣袋1 個、編號4 所示吸食器1 組，尚乏證據足證與被告本案犯行相關，亦無證據足認屬違禁物，且未經檢察官於起訴書中聲請單獨宣告沒收，均不予宣告沒收之。

四、不另為免訴之諭知：公訴意旨另以：被告自103 年間某日時起至106 年6 月22日為警查獲前案時為止，自蘇中山收受而持有如附表四編號1所示之具殺傷力改造手槍1 支及如附表一編號1-1 所示具殺傷力之子彈1 顆，因認被告此部分所為，亦同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌。

惟按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用（最高法院100 年度台上字第6561號判決意旨參照）。

經查，被告於原審供稱：本案扣案如附表一編號1-1 、附表二編號1 、附表三編號1 所示之物，與於106 年6 月22日因前案遭查獲的物品，均是同一批，皆是蘇中山1 次交給我等語（原審訴卷第263 頁）。

而被告前案遭查獲後，業經法院判刑確定之事實，已如前述。

本案既無其他證據證明被告本案上開扣案物，係分次受蘇中山或他人所交付，或另有其他原因而持有，則本於罪證有疑利歸被告原則，應認被告上開所供為真。

依此，本案起訴事實中有關被告自103 年間某日時許起至106 年6 月22日為警查獲前案時為止，持有如上開物品之犯行，與前案既有單純一罪與想像競合之裁判上一罪關係，自應屬同一案件，而應為前案判決效力所及，而前案既已確定，就此部分原應依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴判決，惟檢察官認此部分有罪，與前開被告有罪部分具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：警員於107 年9 月12日11時45分許在高雄市燕巢區深興路26巷前扣得之物
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│編號│物品名稱數量                    │鑑定結果                    │
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│1   │編號1-1非制式子彈1顆(編號       │編號1-1子彈1顆，經鑑定係非制│
│    │USA9mmX19MⅡ)                   │式子彈，由金屬彈殼組合直徑約│
│    │編號1-2無底火子彈1顆(編號       │8.9mm金屬彈頭而成，經試射， │
│    │PAO91UGER9MM）                  │可擊發，認具殺傷力；編號1-2 │
│    │編號1-3無底火子彈1顆(編號       │、1-3子彈2顆，無底火而無法擊│
│    │PAO91UGER9MM)                   │發，不具殺傷力。            │
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│2   │彈頭1顆                         │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│3   │甲基安非他命殘渣袋（含袋重      │                            │
│    │0.25公克）1個                   │                            │
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│4   │吸食器1組                       │                            │
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附表二：警員於107 年9 月12日18時40分許在位於高雄市○○區○○路00號之高雄市政府警察局岡山分局深水派
出所，由被告交付之扣押物
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│編│物品名稱數量                      │鑑定結果                │
│號│                                  │                        │
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│1 │槍管1支                           │                        │
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附表三：警員於107 年9 月12日21時15分許在高雄市○○區○○路00巷00號之蕭訓毅住處1 樓客廳，由被告交付之扣押物
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│編│物品名稱數量                        │鑑定結果              │
│號│                                    │                      │
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│1 │槍枝組成零件1批(含槍機、滑套、彈匣) │                      │
│  │                                    │                      │
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附表四：被告於107年9月12日22時許在高雄市政府警察局岡山分局內自行將附表二、三物品組裝而成之物
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│編│物品名稱數量            │鑑定結果                │
│號│                        │                        │
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│1 │改造手槍1支(槍枝管制編號│經鑑定係改造手槍，由仿半│
│  │0000000000)             │自動手槍製造之槍枝，換裝│
│  │                        │土造金屬槍管而成，送鑑時│
│  │                        │撞針突出槍機壁、彈室內存│
│  │                        │有彈殼破片，經將撞針復位│
│  │                        │、排除彈室內彈殼破片後，│
│  │                        │擊發功能正常，可供擊發適│
│  │                        │用子彈使用，認具殺傷力。│
│  │                        │                        │
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