臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,443,20200831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第443號
上 訴 人
即 被 告 陳智明


選任辯護人 許哲嘉律師
楊聖文律師
謝凱傑律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第690 號，中華民國109 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第2425號，移送併辦案號: 同上署108 年度偵字第14193 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯如附表一編號1 至3 所示之罪，各處如附表一編號1 至3 主文欄所示之刑（含沒收），有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年拾月。

事 實

一、乙○○前於民國107 年9 月間，基於參與犯罪組織之犯意，在大陸地區加入以真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子為首、並以實施詐術為手段所組成、具有持續性及牟利性之有結構性之詐騙集團組織，於107 年10月1 日入境臺灣後基於招募、延攬他人加入該組織之犯意，於107 年10月初某日招募、延攬顏俊旻（業經原審法院另案以106 年度易字第120 號判決判處有罪確定）加入詐欺集團擔任車手之工作，於同年10月間，顏俊旻另招攬趙元屏、紀家暄（2 人業經原審法院另案以107 年訴字第886 號判決判處有罪確定）加入該詐欺集團而擔任車手。

乙○○與顏俊旻、趙元屏、紀家暄、「阿偉」及該詐騙集團內其他成員共同基於意圖為自己不法所有而犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及隱匿特定犯罪所得所在、去向之洗錢犯意聯絡，先由某身分不詳成年成員於附表一編號1 「詐騙手法」欄所示時間，以附表一編號1 所示之手法，先以電話聯繫丙○○，而以附表一編號1 「詐騙手法」欄所示之手法對其詐騙，致其陷於錯誤，於附表一編號1 「交付地點及財物」欄所示地點交付如附表一編號1 所示之財物予趙元屏、紀家暄，再由趙元屏、紀家暄持所取得之提款卡等物，陸續提領如附表一編號1 「犯罪手法及提領款項」欄所示之款項後，再將所收取財物及提領款項繳交給顏俊旻，復由顏俊旻將所提領之贓款匯入乙○○指定之帳戶內，並將所收取財物交予乙○○，乙○○再交予「阿偉」所屬詐欺集團，以此方式迂迴層轉，隱匿該詐欺之犯罪所得之所在去向。

乙○○承前共同基於意圖為自己不法所有而犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及隱匿特定犯罪所得所在、去向之洗錢犯意聯絡，由某身分不詳成年成員於附表一編號2 、3 「詐騙手法」欄所示時間，以附表一編號2 、3 所示之手法，先以電話聯繫丁○○、甲○○，以附表一編號2 、3 「詐騙手法」欄所示之手法對其等詐騙，致其2 人陷於錯誤，於附表一編號2 、3 「交付地點及財物」欄所示地點交付如附表一編號2 、3 所示之財物予趙元屏、紀家暄，再由趙元屏、紀家暄持所取得之提款卡等物，陸續提領如附表一編號2 、3 「犯罪手法及提領款項」欄所示之款項後，再將所收取財物及提領款項繳交給顏俊旻，復由顏俊旻將所提領之贓款匯入乙○○指定之帳戶內，並將所收取財物交予乙○○，乙○○再交予「阿偉」所屬詐欺集團，以此方式迂迴層轉，隱匿該詐欺犯罪所得之所在去向，詐欺集團上層某成員遂交付人民幣30,000元予乙○○作為其犯罪所得。

嗣丙○○、甲○○等人發覺受騙，報警處理，警方於107 年10月9 日下午3 時50分許，在高雄市○○區○○○路00號土地銀行當場逮捕紀家暄，另循線逮捕趙元屏，而循線查獲上情。

二、案經丙○○、丁○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項:

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，固絕對不具證據能力。

惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制條例之罪部分，例如加重詐欺、洗錢防制法等罪，其被告以外之人於審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否作為證據（最高法院103 年度台上字第2915號判決意旨參照）。

查證人即告訴人甲○○等人、共犯即另案被告趙元屏等人於警詢時之陳述，依上開說明，固不得作為認定違反組織犯罪防制條例之證據，惟就被告所犯加重詐欺罪等罪部分，檢察官、被告、辯護人於原審時，及檢察官、辯護人於本院時就此項證據之證據能力均表示無意見、同意作證據等語，且經本院審酌其作成時之情況亦認為適當，於本案除組織犯罪條例之罪以外其他各罪之犯罪事實之證明，此證據依刑事訴訟法第159條之5 款規定，自有證據能力。

二、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於偵查、原審中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力。

本件下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，就違反組織犯罪防制條例犯行以外部分，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於原審；

檢察官、辯護人於本院均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、本案認定事實所憑之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院合法傳喚未到庭陳述，但其於原審時就該等證據之證據能力均表示無意見，檢察官、辯護人亦同見解，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，認均有證據能力。

乙、實體事項:

一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法通知未於審判期日到庭，惟上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第7 至16、211 至214 、271 至273 頁，聲羈卷第17至29頁，原審卷第53、163、179 、185 頁，本院卷第141 頁），核與證人即告訴人丙○○（見偵卷第79至83頁）、告訴人丁○○（見偵卷第85至92頁）、被害人甲○○（見偵卷第93至96頁）於警詢證述之情節均相符，另經證人即另案被告顏俊旻（見偵卷第17至28頁）、趙元屏（見偵卷第35至55頁）、紀家暄（見偵卷第63至77頁）於警詢時均證述綦詳，並有通訊軟體微信之對話紀錄照片12張（見偵卷第145 至147 頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表及反詐騙案件紀錄表各1 紙（見偵卷第155 、156 、163 頁）、丙○○之臺灣土地銀行前鎮分行000000000000號帳戶之客戶序時往來明細查詢、郵局帳戶交易明細、國泰世華銀行對帳單各1 份（見偵卷第157 至161 頁）、丁○○之臺灣銀行高雄分行帳戶存摺明細影本、郵局帳戶存摺明細各1 份（見偵卷第165 至171 頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度偵字第18846 號、第19207 號起訴書及108 年度偵字第2446號起訴書各1 份在卷可參。

被告上開自白經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。

從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。

二、組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。

次按組織犯罪防制條例第4條第1 、2 項規定：「招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至2 分之1 。」

，而其立法理由為：「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第1項，以遏止招募行為。

再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。」

（最高法院43年臺上字第396號、22年上字第681 號判決要旨參照）。

又按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。

其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙共同正犯之成立。

觀諸本案犯罪手法，被告所參與之集團，其成員係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而分別冒用公務員名義撥打電話詐騙被害人或負責上下聯繫、指派工作、自車手處收領贓款，被告取得車手所交付之被害人受詐騙之款項，隱匿並上繳贓款予「阿偉」之上手等，堪認被告所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實行詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實行詐術為手段，所組成之具有持續性、牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條第1項所定「犯罪組織」之構成要件相符，被告於107 年9 月間，明知於此，仍『首次』在大陸地區參與該集團並負責依集團成員指示，回台招募、延攬他人參予該集團擔任取款車手，並從車手手中取得被害人遭詐騙之款項並隱匿而上繳集團成員，確該當參與犯罪組織、招募犯罪組織成員之構成要件。

被告與該集團成員間在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告確具共同意圖為自己不法所有，犯三人以上冒用公務員名義共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔甚明。

三、又洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6月2 8 日生效施行（下稱新法）。

修正前該法（下稱舊法）第1條揭櫫之立法目的為「防制洗錢，追查重大犯罪」，而本次修法後修正為「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。

至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

以求與國際規範接軌。

從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。

而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。

所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；

所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。

至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。

又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。

因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。

蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1 或2 款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1款或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、109 年度台上字第1320號、109 年度台上字第1641號判決意旨參照）。

本案被告所參與之加重詐欺罪，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，觀其犯罪手法，係先由不詳同夥施以詐術，且指定將詐騙所得之款項匯至人頭帳戶，車手提領後，將領得贓款交由被告，再由被告上繳其他成員，製造金流斷點，使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，以達隱匿特定犯罪所得之所在及去向。

而被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理，竟仍執意參與，分擔實行上開行為，是其與同夥集團成員間，有隱匿特定犯罪所得所在、去向之洗錢犯罪聯絡及行為分擔，亦屬明確。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

五、論罪科刑

（一）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就『首次』犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。

另最高法院大法庭業於109 年2 月13日以108 年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑. . .. 」。

是核被告就附表一編號1 所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同法第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

就附表一編號2、3 所為係犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

被告參與以從事詐術行騙之犯罪組織後，另招募顏俊旻等人加入該集團，復取得擔任車手者所提領之款項並上繳贓款予該集團核心成員，被告雖未親自撥打電話向被害人施以詐術，然其配合詐欺集團成員，取得車手所提領被害人匯入帳戶之贓款並上繳，以製造金流斷點，堪認被告與其他詐騙集團成員間，就加重詐欺取財及洗錢部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（二）又行為人以一參與詐欺犯罪組織、招募他人加入組織，並分工加重詐欺行為、隱匿贓款，同時觸犯參與犯罪組織罪、招募他人加入該組織罪、洗錢罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與洗錢、招募他人加入該集團、加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。

考量被告係為了共同實行詐欺始加入本案詐騙集團，並為細緻分工擴大戰果而更招募他人加入並隱匿贓款，亦即被告參與犯罪組織係共同實行詐欺之前提，因認本案被告所犯上開參與犯罪組織罪與參與組織後招募他人加入該組織、所犯第一次之加重詐欺罪及一般洗錢罪間，雖在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，而有局部同一性，有想像競合犯關係。

是以，被告就附表一編號1 以一參與詐欺犯罪組織行為，並招募他人加入該組織及分工三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及洗錢行為，而同時觸犯參與犯罪組織、招募他人加入組織罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、洗錢等罪名；

就附表一編號2 、3 分工三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及洗錢行為，而同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、洗錢等罪名，自均應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第1 、2 款之三人以上冒用公務員名義共同犯詐欺取財罪。

又檢察官移送併案審理部分（108 年度偵字第14193 號），與上開論罪科刑部分之犯罪事實均屬相同，為同一案件，法院自得併予審理。

被告所犯附表一編號1 至3 之上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

起訴意旨雖未論及被告另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、第4條第1項招募犯罪組織成員罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪之犯行，惟此部分與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，並經本院於審判程序併予告知罪名，未妨礙被告之防禦權，仍應予以審酌，併此敘明。

（三）被告本件所為犯行均構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其刑：⒈被告前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以100 年度訴字第1979號判決判處有期徒刑11月、5 月確定；

以100 年度訴字第3219號判決判處有期徒刑10月確定；

以100 年度訴字第3328號判決判處有期徒刑7 月確定。

上開4 罪嗣經臺灣臺中地方法院以102 年度聲字第4342號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於102 年11月6 日縮短刑期假釋出監，於103 年1 月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋參照）。

是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

⒊經查，被告故意再犯之本案係詐欺案件，罪質顯與上述施用毒品之前案不同，是被告於前案執行完畢後，並無故意再為相同罪質之犯罪，復酌以被告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，足認被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依大法官會議釋字第775 號解釋意旨，本於罪刑相當原則，而無依刑法第47條第1項加重其刑之必要（參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決主文不再記載累犯加重事由）。

（四）被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：1.刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。

106年、107 年間2 次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭10 8年度台上大字第2306號裁定意旨可參。

故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。

2.本院審酌被告參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，且亦係於集團其餘成員實施詐欺得手後，分擔參與收取車手提領款項並上繳等工作，非居於核心或重要地位，其個人獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。

（五）原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審對被告附表一編號1 屬於起訴效力所及之組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，以及被告附表一編號2 、3 屬於起訴效力所及之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪均疏未論究，即有未合；

又被告於本院審理時已與附表一編號1 之被害人丙○○調解成立，先行賠償第一期分期款2 萬元，此部分犯罪所生損害稍減，原審未及審酌，亦有未當，另被告雖取得其上層集團成員給予人民幣30,000元作為報酬，惟應於其附表一編號1 、2 犯行項下平均分配而宣告沒收始為合理，蓋如原審在附表一編號3 項下沒收，檢察官日後如依據法院主文執行追徵犯罪所得30,000元人民幣後竟應發還附表一編號3 之被害人，惟附表一編號3 之犯行被害人實際並無損失，豈非矛盾。

被告附表一編號3 該次犯行應無犯罪所得，原審卻於該次無犯罪所得之罪名項下宣告沒收該人民幣30,000元，應有未當。

被告上訴主張原審量刑過重，就附表一編號2 、3 部分並無理由，就附表一編號1 部分則尚非顯然無理由，惟原判決既有上開其他可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，其定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢，為圖不勞而獲，竟參與詐欺集團並招募他人一起加入，利用被害人不熟稔司法程序，以詐騙電話冒充公務員詐欺取財之方式獲取不法利益，並隱匿贓款，掩飾不法金流移動，價值觀念顯然偏差，並影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，破壞國家公權力機關之威信，其向被害人詐騙之金額非微；

被告在集團中之犯罪所居之地位與分工尚屬次要，所可獲取之報酬非鉅；

於原審已與告訴人丁○○達成調解，賠償告訴人丁○○新臺幣（下同）93,000元並已支付完畢，有原審刑事調解案件簡要紀錄表、調解筆錄在卷可憑，於本院審理期間與被害人丙○○成立調解，同意賠償201,600萬元，已給付2 萬元，其餘分期按月付款，有本院調解筆錄在卷可按（本院卷第167 頁）；

至於被害人甲○○其所遭詐騙金額於案發時已遭警方查扣，並無實際損失，並念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可。

並參以被告在該詐騙集團內擔任招攬車手，並彙整車手所提領之款項，再轉交給上手，其在詐騙集團內之地位顯然較共犯顏俊旻、趙元屏、紀家暄為高階，責任亦應有區隔，又衡量被告於原審自陳學歷為高中肄業，從事酒店幹部工作，月薪約50,000元，未婚無小孩等智識、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至3 所示之刑，並依其犯罪所生損害、犯罪時間、各罪關聯性等節，而定其應執行之刑。

（六）沒收與不予沒收之說明㈠按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又按，犯罪所得之沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。

此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。

故共同犯罪所得財物之沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度台上字第251 號判決意旨參照）。

被告因本案3 次犯行經其上層集團成員給予人民幣30,000元，經其於原審審理時供述明確，該款項屬於被告之犯罪所得，該人民幣30,000元是被告附表一編號1 至3 犯罪完成後，集團某成員一次給付給被告，雖難以區別而顯有認定之困難，然仍可依刑法第38條之2第1款規定估算認定。

該人民幣30,0 00 元雖是被告所獲得之犯罪所得，惟因附表一編號3之犯行，因遭甲○○到銀行掛失止付而查獲，甲○○帳戶款項並未遭提領，被告就該次犯行應尚無犯罪所得，是被告取得人民幣30,000元應係附表一編號1 、2 犯罪行為之對價，被告於原審已與告訴人丁○○達成調解，賠償告訴人丁○○93,000元並支付完畢，已如前述，該賠償數額顯已高於人民幣15,000元（例如今日匯率1 元CNY 人民幣等於4.225 元TWD 新台幣），因法院判決時係針對尚未實際發還告訴人之犯罪所得部分諭知沒收，是故，該附表一編號1 部分之犯罪所得應無需再沒收；

另被告附表一編號2 部分之犯罪所得人民幣15,000元，扣除於本院已實際賠償之2 萬元，其餘部分尚未清償，自應在其所得人民幣15,000元扣除新台幣2 萬元之範圍內，依刑法第38條之1第1項規定，於被告附表一編號2 罪刑項下，宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又未扣案犯罪所得即如附表一「交付地點及財物」所示詐得財物，編號1 、2 部分業經被告交予「阿偉」所屬詐欺集團，如仍應就該部分犯罪所得負連帶沒收追繳之責，顯有過苛之虞，依上開最高法院判決意旨所示，自無庸予以宣告沒收。

至編號3 部份詐得財物，已發還予被害人甲○○，有贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵卷第133 頁），依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。

又扣案如附表編號二所示之物，經查與本案並無任何關聯，爰不予宣告沒收。

六、被告經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 陳勃諺
附表一：
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│編號│告訴人或│詐騙手法      │交付地點及財物│犯罪手法及提領款項（新│原判決撤銷，│
│    │被害人  │              │              │臺幣）                │本院主文如下│
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│ 1  │丙○○  │由該詐欺集團某│丙○○於107 年│趙元屏、紀家暄依指示前│乙○○犯三人│
│    │        │成員於107 年10│10月3 日下午2 │往左列地點拿取牛皮紙袋│以上共同冒用│
│    │        │月3 日上午11時│時許，將名下土│後，於高雄市前鎮區一心│公務員名義詐│
│    │        │許，冒充員警身│地銀行、中華郵│一路000 號土地銀行前鎮│欺取財罪，處│
│    │        │份撥打電話予葉│政、國泰世華銀│分行附設ATM 提領土地銀│有期徒刑壹年│
│    │        │淑琴佯稱：其涉│行、大眾商業銀│行帳戶內存款6 萬元（2 │陸月。未扣案│
│    │        │及擄人勒贖案件│行、陽信商業銀│次）、中華郵政郵局帳戶│犯罪所得人民│
│    │        │，必須交出名下│行（完整帳號詳│內存款2 萬元（3 次），│幣壹萬伍仟元│
│    │        │金融帳戶之存摺│卷）帳戶存摺各│又於高鐵左營站附近之郵│於扣除新台幣│
│    │        │、提款卡及密碼│1 本、提款卡各│局ATM 提領中華郵政郵局│貳萬元之範圍│
│    │        │等物云云，致丙│1 張，與密碼及│帳戶內存款19,000元、國│內沒收，於全│
│    │        │○○陷於錯誤，│護照1 本放入牛│泰世華銀行帳戶內存款2,│部或一部不能│
│    │        │於右列時間、地│皮紙袋中，置於│,600元，共計201,600 元│沒收或不宜執│
│    │        │點交付所示財物│高雄市前鎮區○│。嗣趙元屏、紀家暄於臺│行沒收時，追│
│    │        │。            │○○路000 之0 │中市沙田路某處，將左列│徵其價額。  │
│    │        │              │號前某機車置物│詐得財物及上開提領款項│            │
│    │        │              │箱內。        │交予顏俊旻，顏俊旻再將│            │
│    │        │              │              │前開犯罪所得交予乙○○│            │
│    │        │              │              │，乙○○隱匿贓款並上繳│            │
│    │        │              │              │集團成員。            │            │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────┼──────┤
│ 2  │丁○○  │由該詐欺集團某│丁○○於107 年│趙元屏、紀家暄依指示前│乙○○犯三人│
│    │        │成員於107 年10│10月5 日下午2 │往左列地點拿取牛皮紙袋│以上共同冒用│
│    │        │月5 日上午11時│時許，將名下中│後，於高雄市苓雅區三多│公務員名義詐│
│    │        │許，冒充員警、│華郵政、臺灣銀│二路00號兆豐銀行三多分│欺取財罪，處│
│    │        │法官身份撥打電│行（完整帳號詳│行附設ATM 提領臺灣銀行│有期徒刑壹年│
│    │        │話予丁○○佯稱│卷）帳戶存摺各│帳戶內存款2 萬元（2 次│伍月。      │
│    │        │：其涉及擄人勒│1 本及提款卡各│），又於高雄市苓雅區三│            │
│    │        │贖案件，必須交│1 張，與密碼放│多路與和平路口處之合作│            │
│    │        │出名下金融帳戶│入牛皮紙袋中，│金庫商業銀行ATM 提領臺│            │
│    │        │之存摺、提款卡│並放置於丁○○│灣銀行帳戶內存款2 萬元│            │
│    │        │及密碼等物云云│位於高雄市苓雅│（2 次）、13,000元，共│            │
│    │        │，致丁○○陷於│區○○○路000 │計93,000元。嗣趙元屏、│            │
│    │        │錯誤，於右列時│巷00號住處前機│、紀家暄於臺中市沙田路│            │
│    │        │間、地點交付所│車置物箱內。  │某處，將左列詐得財物及│            │
│    │        │示財物。      │              │上開提領款項交予顏俊旻│            │
│    │        │              │              │，顏俊旻再將前開犯罪所│            │
│    │        │              │              │得交予乙○○。        │            │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────┼──────┤ 
│ 3  │甲○○  │由該詐欺集團某│甲○○於107 年│趙元屏、紀家暄依指示前│乙○○犯三人│
│    │        │成員於107 年10│10月9 日下午3 │往左列地點拿取紅包袋後│以上共同冒用│
│    │        │月9 日下午1 時│時許，將名下土│，於高雄市苓雅區某處之│公務員名義詐│
│    │        │許，冒充法院公│地銀行存摺1 本│ATM 提領帳戶內存款2 萬│欺取財罪，處│
│    │        │務員身份撥打電│、提款卡1 張及│元。嗣於高雄市苓雅區忠│有期徒刑壹年│
│    │        │話予甲○○佯稱│密碼裝入紅包袋│孝二路00號土地銀行附設│肆月。      │
│    │        │：其涉及擄人勒│內，並放置於呂│ATM 欲提領時，為到上開│            │
│    │        │贖案件，必須交│○○位於高雄市│銀行辦理掛失止付之呂○│            │
│    │        │出名下金融帳戶│苓雅區○○○路│○及廖○○發現後報警處│            │
│    │        │之存摺、提款卡│00巷00號住家門│理，經員警到場逮捕紀家│            │
│    │        │及密碼等物云云│口電鈴下方。  │暄，另於高雄市前鎮區廣│            │
│    │        │，致甲○○陷於│              │西路000號藍色海岸旅館 │            │
│    │        │錯誤，於右列時│              │000 號房內逮捕趙元屏，│            │
│    │        │間、地點交付所│              │並扣得左列詐得財物及上│            │
│    │        │示財物。      │              │開提領款項發還甲○○。│            │
│    │        │              │              │                      │            │
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附表二：
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│編號│物品名稱          │數量          │備註        │
├──┼─────────┼───────┼──────┤
│ 1  │現金新臺幣        │32,800元      │與本案無關，│
├──┼─────────┼───────┤爰不宣告沒收│
│ 2  │現金人民幣        │11,500元      │之。        │
├──┼─────────┼───────┤            │
│ 3  │黑色Iphone手機    │1 支          │            │
├──┼─────────┼───────┤            │
│ 4  │白色Iphone手機    │1 個          │            │
├──┼─────────┼───────┤            │
│ 5  │中國工商銀行金融卡│1 張          │            │
├──┼─────────┼───────┤            │
│ 6  │中國農業銀行金融卡│1 張          │            │
├──┼─────────┼───────┤            │
│ 7  │中國建設銀行金融卡│1 張          │            │
├──┼─────────┼───────┤            │
│ 8  │中華郵政金融卡    │1 張          │            │
└──┴─────────┴───────┴──────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項
招募他人加入犯罪組織者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。