臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,471,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第471號
上 訴 人
即 被 告 莊詠珵


選任辯護人 吳澄潔律師
張錦昌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第910 號，中華民國109 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5351號；
移送併辦案號：108 年度偵字第6861號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊詠珵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1 、2 所示時間、地點，以其門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以附表編號1 、2 所示價格及交易方式，各販賣而交付甲基安非他命予吳財修共2 次，並各收取價金新臺幣（下同）5萬元（合計10萬元）得逞。

嗣於108 年6 月13日下午5 時28分許，經警徵得莊詠珵同意搜索其位於屏東縣○○鄉○○路00號之1 住處，扣得莊詠珵所有供附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行所用之上開門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力：

一、證人吳財修於警詢陳述其有於附表編號1 、2 所示時、地，各以該交易方式，分別向被告莊詠珵購買甲基安非他命共2次、價金合計10萬元等情（見偵卷第207 、239 至240 頁），惟嗣於原審改稱：其買回去試的結果不是甲基安非他命，其亦未交付各5 萬元（合計10萬元）予被告莊詠珵云云（見原審卷第82、86頁），關於其先後2 次向被告購買甲基安非他命之經過，於警詢之陳述與其於審理中之證述不符。

審酌證人吳財修於警詢接受詢問時，係經警員採取一問一答之方式製作詢問筆錄，且於審理中到庭作證時，未曾反映警詢筆錄係遭受不正方法詢問或非出於其自由意志為陳述，堪認警員製作證人吳財修之警詢筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，證人吳財修陳述之信用性已受保障。

衡諸證人吳財修於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於警詢時，係與被告分別到案陳述，尚無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護在庭被告之動機，其於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且與本件待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，有證據能力。

二、辯護人雖表示：爭執被告於警詢及偵查中陳述之任意性云云；

然並未具體指出被告究於何次警、偵之陳述有何違背其任意性，佐以被告於原審供稱：警察、檢察官沒有逼我要怎麼講，也沒有教我要怎麼說等語（見原審卷第44頁）；

復於本院供稱：我之前在警詢及偵訊時承認有販賣2 次甲基安非他命給吳財修，警察或檢察官均沒有對我為不正訊問或強暴脅迫，這些話都是我自己決定要那樣陳述的，跟警察或檢察官沒有關係等語（見本院卷第83頁），況且被告於警偵已有委任辯護人吳軒宇律師在場，足認被告於警詢及偵訊之自白均係本於自由意識而為陳述，並無違背其任意性。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

除上開所述外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第77、157 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告莊詠珵坦承以其門號0000000000號行動電話與吳財修聯繫，因吳財修欲向其購買甲基安非他命，2 人分別於附表編號1 、2 所示時、地見面後，其有交付物品予吳財修之事實；

惟否認販賣甲基安非他命犯行，辯稱：因為吳財修要向其購買甲基安非他命，因其沒有在吸食或販賣，被問到很煩，就隨便拿「明礬」敷洐（交付）吳財修，並未交付甲基安非他命，亦未向吳財修收錢云云。

經查：

㈠、證人吳財修於警詢及偵訊證稱：我有於108 年4 月中旬某日晚上7 、8 時許及同年5 月中旬某日晚上10時許，在（屏東縣里港鄉）土庫村土庫路路邊，各以5 萬元之價格，分別向被告購買1 台（兩）甲基安非他命（共2 次），是被告交付一台（兩）甲基安非他命給我，我再交給他5 萬元（2 次合計10萬元）；

我購買毒品的錢是我賣樹賺來的；

我會先用LINE撥打電話向被告說我要購買毒品，之後約在被告家附近（即屏東縣里港鄉土庫村土庫路路旁）交易等語綦詳（見偵卷第207 、219 至223 、240 頁）；

核與被告於警詢及偵訊自承：我分別於108 年4 月、同年5 月，在我家後面即土庫路附近，交給吳財修各1 台甲基安非他命，吳財修各給我5 萬元（共10萬元），毒品都是我分裝好的，吳財修會先用LINE撥打電話跟我說要拿毒品，我們再約定交易時間、地點等情大致相符（見偵卷第29、161 至163 、185 、191 、201 、221 、241 至242 、253 頁）。

而證人吳財修證稱其與被告為朋友，並無仇怨等語（見原審卷第84頁），被告亦不否認與證人吳財修認識，雙方並無糾紛或仇恨之情（見偵卷第25頁），衡情證人吳財修並無設詞誣攀被告之動機，證人吳財修歷次於警詢及偵訊所述其有向被告購買甲基安非他命一事，具有高度可信性。

且由被告於有辯護人吳軒宇律師在場時仍明確自承：「（你在第3 次警詢筆錄中坦稱，分別2 次於108 年4 月中旬某日晚上7 、8 點在土庫村土庫路路邊交付一兩重之二級毒品安非他命給予吳財修，並收取新臺台幣5萬元；

另在108 年5 月中旬某日晚上10點許在土庫村土庫路邊交付一兩重之二級毒品安非他命給予吳財修，並收取新臺台幣5 萬元，所稱是否屬實？」屬實。

…」等不利於已之販毒過程（見偵卷第241 至242 頁），均可佐證人吳財修所述內容應屬真實而可採信，

㈡、再者，本件警方係移送被告涉嫌於108 年2 月15日、同年4月間某日及5 月間某日等3 次販賣毒品犯嫌，嗣檢察官僅就108 年4 月、5 月部分（即附表編號1 、2 ）起訴，其他部分（108 年2 月15日）則另經檢察官以犯罪嫌疑不足為由對被告為不起訴處分，此有不起訴處分書附卷可參（見偵卷第261 至262 頁）；

衡情，倘被告並無附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行，豈會於警偵均坦承其有此2 次販賣甲基安非他命犯行，並堅決否認108 年2 月15日犯嫌。

況附表編號1 、2 所示犯行，係警方於偵辦被告與蔡建宏、吳財修等人之販毒案件時，被告於106 年6 月14日警詢供稱其有於附表編號1 、2 所示時、地，各以該金額與吳財修進行甲基安非他命毒品交易（見偵卷第29頁），員警再於108 年6 月25日向證人吳財修確認有無該2 次毒品交易及相關細節，並經證人吳財修為上開肯定之證述（見偵卷第191 頁）；

且被告先後經員警及檢察官分別於108 年6 月14日、20日、25日及同年7 月25日等多次詢（訊）問、確認，仍為相同之供述（見偵卷第29、161 至163 、185 、191 、201 、221 、241 至242 頁），又被告於警詢及偵查階段已有委任辯護人吳軒宇到場（見上引卷證出處），足以確保其相關之訴訟權益，甚至吳軒宇律師於偵訊亦表示：賣給吳財修2 次，被告都承認等語（見偵卷第165 頁）。

基上各情相互勾稽，足徵被告如附表編號1 、2 所示2 次販賣甲基安非他命犯行，甚為明確。

㈢、被告嗣於審理中雖改稱：我2 次都是拿「明礬」給吳財修，不是甲基安非他命，吳財修亦未交付金錢給我云云；

另證人吳財修於原審改稱：我有向被告購買2 次甲基安非他命各5萬元，但被告給我的都不是甲基安非他命，因為施用後沒有效果，且吳財修則於原審改稱：2 次我都沒有給錢等語（見原審卷第82、84、86頁）。

然查：⒈證人吳財修於警、偵之證述核與被告於警、偵之供述內容大致相符，並無齟齬，已如前述；

而前揭陳述不僅無益於任何人，且對被告不利，倘非確有其事，衡情被告斷無故意編纂該等情詞陷自己於販賣毒品重罪，復恰與親身經歷該完整經過之證人吳財修證述內容相契合之可能，是被告、證人吳財修前揭所述俱屬事實而可採信。

又依證人吳財修於原審證述：我第1 次向被告購買的毒品施用之後沒有效果，我曾向被告理論，被告說他會處理，但後來沒有下文，我第2 次買的一樣沒有效果，也有問被告，被告說他不知道等語（見原審卷第82至83、86至87頁），倘證人吳財修第1 次購買後即發現其以高價購買之物並非甲基安非他命，且向被告反應後，被告並未處理，衡情，證人吳財修應係向被告索討已給付之價金或等值之甲基安非他命毒品，豈有於前次購買之問題尚未獲得妥善處理之前，再次向被告購買高價甲基安非他命之理，足見證人吳財修關於被告交付之物並非甲基安非他命及被告並未交付金錢等詞，顯係附和被告之辯解所為不實陳述，不足採信。

⒉證人吳財修於108 年6 月12日為警採尿檢驗結果雖呈甲基安非他命陰性反應，此經本院向南投縣政府警察局草屯分局函詢明確（見本院卷第109 、145 至147 頁），辯護人據此主張被告於附表編號1 、2 時地交付予吳財修之物並非甲基安非他命云云。

然查：證人吳財修於108 年6 月13日警詢證稱：其曾施用過甲基安非他命，（最近一次）108 年5 月24日早上有在其位於屏東縣里港鄉土庫路住處單獨施用等語（見偵卷第122 頁），則距其於108 年6 月12日為警採尿已相隔已久，而未能檢出甲基安非他命陽性反應，並無不合理之處，自難以此即認被告先後2 次所交付之物並非甲基安非他命；

又證人吳財修於附表編號1 、2 所示2 次毒品交易之前，即與蔡建宏共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於108 年2 月15日，由吳財修以1 兩（37.5公克）45,000元之價格，販賣3 兩合計135,000 元之甲基安非他命予黃金松（按：吳財修及蔡建宏於審理時均坦承犯行），並經臺灣屏東地方法院於109 年3 月13日以108 年訴字第825 號判處有期徒刑4 年6 月在案，此經本院調卷查明屬實，並有刑事判決書附卷可參（見本院卷第97至106 頁），足見證人吳財修於附表編號1 、2 所示時間向被告購買甲基安非他命之前，已因有施用、販賣而接觸過甲基安非他命之經驗，自可清楚辨識其先後2 次交付之物係甲基安非他命或明礬，而無混淆、誤認之虞，今證人吳財修於警詢及偵訊既已明確證述被告先後2 次販賣所交付之物係甲基安非他命毒品，足徵被告嗣於原審雖改稱：我2 次都是拿「明礬」給吳財修云云，顯屬卸責之詞，為本院所不採。

⒊至被告表示：其因務農噴農藥，會流腳汗，鄭勝發於108 年4 月、5 月份之前有交付「明礬」給其使用云云，據此聲請傳訊鄭勝發，欲證明其所辯「明礬」並非捏造。

惟查：稽之被告及證人吳財修歷次於警詢及偵訊之陳述，均未曾提及其等於附表編號1 、2 所示時間交易之物品係「明礬」，是被告上開所辯是否屬實，實有疑義；

且被告嗣於原審雖改稱其交予吳財修之物品係「明礬」，惟證人吳財修仍未證述被告所交付之物係「明礬」；

佐以，被告於原審係辯稱「我務農，所以我會有『明礬』」（見原審卷第44頁），與其嗣於本院所稱：「因噴農藥，會流腳汗，鄭勝發拿給，我拿來止汗」（見本院卷第75頁），關於其為何會持有「明礬」，前後所述未臻相符；

且被告並未提出其於附表編號1 、2 所示交易之前，有易流腳汗等相關體質或疾病之證明文件供參，又縱認被告有腳汗困擾，以國內目前之醫藥水準，自可尋求皮膚等相關科別醫師治療，或購買藥品塗抹、緩解，豈會逕向鄭勝發拿取「明礬」使用，顯與常情不符；

參以，經原審查詢「明礬」之相關資料（見原審卷第97至99頁），亦無法看出具有治療流腳汗之療效；

況鄭勝發是否曾提供「明礬」予被告，與被告於附表編號1 、2 所示時、地交付吳財修之物是否係「明礬」，二者並無必然關係，因此被告聲請傳喚鄭勝發，經核並無調查必要，應予駁回。

⒋基上，被告確有分別於附表編號1 、2 所示時間、地點，因販賣而先後2 次交付甲基安非他命予證人吳財修，證人吳財修亦各交付5 萬元（共10萬元）予被告之事實，足堪認定。

㈣、按營利意圖之認定：政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；

再毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；

是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

經查，被告與證人吳財修並非至親，若非有利可圖，實難想像被告有甘冒重刑而不惜交付甲基安非他命予證人吳財修之理，揆諸前述說明，被告如附表編號1 、2 所示犯行主觀上俱有販賣以營利之意圖，堪以認定。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告如附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告各次持有甲基安非他命後進而販賣，其各次持有之低度行為均應為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。

被告上開2 次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

至檢察官移送併辦部分（108 年度偵字第6861號），與本件起訴之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，自得併予審理。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，不惜耗費鉅資以致散盡家財，可能連累親友或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，被告仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，應予非難；

並考量被告之前無其他經法院論罪科刑之前科素行（見原審卷第17頁），及其於偵查中坦承犯行、嗣於審理中否認犯行之態度，兼衡被告各次販賣毒品之種類、價量、販賣毒品對象人數、販賣毒品之動機、目的、手段、自述大學畢業之教育程度、務農、經濟小康之生活狀況（見原審卷第123 頁）等一切情狀，爰就被告所犯2 罪各量處有期徒刑8 年（即附表編號1 、2 所載）。

並考量被告販賣毒品之種類為甲基安非他命，價格均為5 萬元，販賣對象為1 人，次數共2 次，販毒時間尚屬集中（108 年4 月至同年5 月間），相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，並考量被告日後尚有回歸正常社會生活之必要，如因此過錯而受實質累加之重刑，造成被告長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告上開所犯2 罪，定其應執行刑為有期徒刑8 年8 月。

另沒收部分敘明：①被告如附表編號1 、2 所示販賣毒品所得價金，均屬被告因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在編號1 、2 所示罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

②扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供附表編號1 、2 所示之罪所用之物等節，業據被告供承在卷（見偵卷第242 頁；

原審卷第121頁），係屬供被告犯上開各罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯附表編號1 、2 所示罪刑項下均宣告沒收。

③至扣案電子料理秤1 台，雖為被告所有，然被告供稱：電子料理秤是我務農所用之工具等語（見原審卷第45、117 頁），亦無證據證明上開扣案物品與本件販賣毒品犯行有關，難認與本件有何直接關聯性，爰不予宣告沒收。

本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官陳彥竹、王雪鴻移送併辦，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│附表：                                                                            │
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│編號│購毒者│時間    │地點    │交易方式                │論罪科刑及沒收        │
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│ 1  │吳財修│108 年4 │屏東縣里│吳財修於左列時間前不久某│莊詠珵販賣第二級毒品，│
│    │      │月中旬某│港鄉土庫│時許，以其行動電話連接網│處有期徒刑捌年。扣案之│
│    │      │日晚上7 │路旁    │路使用LINE通訊軟體與莊詠│行動電話壹支（內含門號│
│    │      │時至8 時│        │珵持用之門號0000000000號│○○○○○○○○○○號│
│    │      │許      │        │行動電話連接網路使用LINE│SIM 卡壹張），沒收之；│
│    │      │        │        │通訊軟體聯絡交易甲基安非│未扣案之販賣第二級毒品│
│    │      │        │        │他命事宜後，莊詠珵即於左│所得新臺幣伍萬元，沒收│
│    │      │        │        │列時、地交付甲基安非他命│之，於全部或一部不能沒│
│    │      │        │        │（起訴書及移送併辦意旨書│收或不宜執行沒收時，追│
│    │      │        │        │附表誤載為「安非他命」，│徵其價額。            │
│    │      │        │        │應予更正）1 包予吳財修，│                      │
│    │      │        │        │吳財修則交付5 萬元予莊詠│                      │
│    │      │        │        │珵。                    │                      │
├──┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤
│ 2  │同上  │108 年5 │同上    │吳財修於左列時間前不久某│莊詠珵販賣第二級毒品，│
│    │      │月中旬某│        │時許，以其行動電話連接網│處有期徒刑捌年。扣案之│
│    │      │日晚上10│        │路使用LINE通訊軟體與莊詠│行動電話壹支（內含門號│
│    │      │時許    │        │珵持用之門號0000000000號│○○○○○○○○○○號│
│    │      │        │        │行動電話連接網路使用LINE│SIM 卡壹張），沒收之；│
│    │      │        │        │通訊軟體聯絡交易甲基安非│未扣案之販賣第二級毒品│
│    │      │        │        │他命事宜後，莊詠珵即於左│所得新臺幣伍萬元，沒收│
│    │      │        │        │列時、地交付甲基安非他命│之，於全部或一部不能沒│
│    │      │        │        │（起訴書及移送併辦意旨書│收或不宜執行沒收時，追│
│    │      │        │        │附表誤載為「安非他命」，│徵其價額。            │
│    │      │        │        │應予更正）1 包予吳財修，│                      │
│    │      │        │        │吳財修則交付5 萬元予莊詠│                      │
│    │      │        │        │珵。                    │                      │
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