臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,493,20200526,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第493號
上 訴 人
即 被 告 吳仲祥


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第769 號，中華民國109 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3030號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳仲祥前於102 年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103 年12月3 日停止處分執行出監，並經臺灣新北地方檢察署檢察官於104 年1 月5 日以104 年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定；

猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於上開強制戒治執行完畢後5 年內之108 年6 月17日8 時許，在高雄市○○區○○○路00號5 樓住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1 次。

嗣經警查緝另案販毒案件通知吳仲祥到案說明，並持檢察官核發之鑑定許可書於108 年6 月17日10時30分許對吳仲祥採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告吳仲祥（下稱被告）、檢察官於本院準備程序，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第81-83 頁）；

基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院均自白不諱（見偵卷第33頁，原審卷第20頁，本院卷第79、258 頁），並有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：J-108190）、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-108190）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，安非他命類陽性、鴉片類陽性）在卷可稽（見警卷第6-9 頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

經查，被告有如事實欄一所載經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第239-250 頁）。

是被告本件施用第一、二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。

㈢論罪核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。

㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條」規定；

審酌「被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再為本件犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；

又被告係在自己住處內，獨自以燒烤玻璃球之方式施用毒品，對社會治安構成之潛在威脅，程度上應較群聚或於公共場所施用毒品者為輕。

參以被告前有賭博、違反麻醉藥品管理條例、毒品等經法院科刑判決之紀錄，素行難謂良好。

另被告犯後始終坦承犯行，尚有面對司法追訴及接受刑事處罰之意，態度非差。

末考量被告現年54歲，於警詢及本院審理中自陳犯罪動機為因病欲止痛，及其教育程度為高工畢業，先前從事保全工作，現因病無業，目前與母親同住，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月」。

⒉經核，原審本件認事、用法，尚無不合。

被告以「僅係初次犯罪，其他人有多次犯罪紀錄，也才判有期徒刑9 月，原審量刑過重」為由，提起上訴。

惟查：⑴按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。

經查，原審業已審酌被告本件犯行之惡性及所生危害─「惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔」、犯罪之情境─「在自己住處內，獨自以燒烤玻璃球之方式施用毒品，對社會治安構成之潛在威脅，程度上應較群聚或於公共場所施用毒品者為輕」、素行─「前有賭博、違反麻醉藥品管理條例、毒品等經法院科刑判決之紀錄」、犯罪後態度─「坦承犯行，尚有面對司法追訴及接受刑事處罰之意」、犯罪動機─「因病欲止痛」，暨被告之智識程度、家庭、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，量處有期徒刑1 年2 月（施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5 年以下有期徒刑），屬低度未及中度之刑。

又他案刑事判決固可供為本院量刑之參考，然個案情節不同、審判考量基礎亦有不同，無從拘束本院，本院並審酌被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，縱被告一本其良好之犯罪後態度，於本院仍坦認犯行，節省司法資源，惟原審既已量處低度未及中度之刑，自無再予減輕之必要。

⑵至於被告於本院準備程序曾主張有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

惟查，被告所稱毒品來源之人，經警察機關移送販毒案件之犯罪事實，並未包括被告所指訴部分（見本院卷第143-149 頁刑事案件移送書），且被告於本院審判期日亦不願與其所稱毒品來源之人當庭進行交互詰問，以供本院釐清是否有上開法條之適用，並已當庭表示不再主張此部分減免事由（見本院卷第255 頁），均併此說明。

⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 李宜錚

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。