臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,527,20200806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉偉


指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第747號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15937號、108年度偵字第19945號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）及大、小彈匣各壹個、消音管壹支、瓦斯氣瓶壹瓶、通槍組壹組，均沒收。

犯 罪 事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國107年8、9月間某日，在不詳地點，透過某拍賣網站向真實姓名不詳之成年人購得具殺傷力之氣體動力式空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），以及大、小彈匣各1個、消音管1支、瓦斯氣瓶1瓶等配件，未經許可而無故持有具殺傷力之空氣槍，並將之藏放在屏東縣○○鄉○○路0○0號之後方鐵皮屋。

嗣警方於108年8月15日9 時許，持搜索票前往上址搜索，復經其同意在上開鐵皮屋執行搜索，當場扣得前開空氣槍及槍枝配件；

再經警方於同日9 時50分，持搜索票至其位於高雄市○○區○○3號住處執行搜索，另扣得用以清理上開空氣槍槍管之通槍組1 組，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第68頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠①上揭犯罪事實，業據被告於偵查及法院審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據、自願性同意搜索筆錄、搜索票、查獲現場暨扣案物照片在卷可稽（見偵一字卷第21頁、第31頁至第49頁、第99頁、第100頁、第147頁、第157頁、第159頁、第165頁、第167頁、第173頁）。

②又上開扣案之空氣槍1 枝經送驗鑑定後，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.981 mm、質量0.880g）之發射速度分別為137.8 公尺/ 秒、130.7 公尺/ 秒、130.1 公尺/ 秒，計算其動能分別為8.35焦耳、7.52焦耳、7.45焦耳，換算其單位面積動能則分別為29.7焦耳/ 平方公分、26.7焦耳/ 平方公分、26.5焦耳/ 平方公分等節，有內政部警政署刑事警察局108 年9 月26日刑鑑字第1080086788號鑑定書暨鑑驗照片、內政部警政署刑事警察局108 年10月22日0000000000號函附卷可查（見偵一字卷第135 頁至第137 頁、第145 頁）。

③依該槍彈鑑定書所附之殺傷力相關說明，所謂殺傷力定義，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

而殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，足以穿入人體皮肉層；

內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

④準此，可知本案扣案之空氣槍經試射結果，其單位面積動能達每平方公分26.5焦耳以上，又上開鑑定結果均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，其鑑定自可憑信。

㈡綜上可知，本案被告所持有之扣案空氣槍所發射之彈丸應足以穿入人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，顯然具有殺傷力無疑，是扣案之上開空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍無訛，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

三、論罪部分㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自107 年8 、9 月間某日起至108 年8 月15日為警查獲止，持有上開空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。

㈡至於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效，修正前第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」。

以上，可見於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行，仍適用第8條第4項之罪，不因同法條第1項之槍枝範圍變更導致適用法律有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，附此敘明。

四、刑之加重減輕事由㈠累犯加重①被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴字第1974號判決各處有期徒刑10月、5 月確定；

復因殺人未遂等案件，經同院以93年度訴字第2787號判決處有期徒刑5 年6 月，上訴後迭經本院、最高法院駁回上訴而確定；

再因強盜等案件，經本院以94年度上更一字第282 號判決處有期徒刑9 年確定；

上開各罪，嗣經原審法院以101 年度聲減字第2 號裁定減刑並定應執行有期徒刑15年確定，並於103年12月5 日縮短刑期假釋出監，迄108 年1 月23日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

②至於司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第2828號判決同旨）。

本案被告所犯非法持有空氣槍之犯行，已因犯罪情節輕微而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑（如後述），並無前揭司法院釋字第775 號解釋所指不符罪刑相當原則、比例原則之情形，是本案自無適用該解釋予以裁量是否不予加重最低本刑，被告上訴就此抗辯本案無累犯加重其刑之適用，係有誤會，併此敘明。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定①按犯寄藏空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文，此規定係於100年1月5日增列，並於同年月7日生效，而細繹其立法理由，係因空氣槍殺傷力比較低，倘不論行為人犯罪情節輕重，均以原法定之刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形。

②本案被告所犯非法持有之空氣槍，經鑑驗結果其單位面積動能為每平方公分26.5焦耳至29.7焦耳之間，雖足以穿入人體皮肉層而有殺傷力，但一般以火藥擊發為動能之槍枝所發射之彈丸足以使人喪失戰鬥能力之撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），此有前揭槍彈鑑定方法說明在卷可稽（見偵一卷第153 頁至第155 頁、偵二卷第81頁至第83頁），二者相較顯然可知，被告所非法持有扣案空氣槍之殺傷力不若一般火藥擊發為動能之槍枝，且以被告持有該空氣槍一年左右期間，未見有持以為實際危害社會治安之行為，參以所稱：用該空氣槍以驅趕魚塭旁之飛鳥及老鼠（見偵一卷第131 頁至第132 頁）之用途，亦未嚴重偏移空氣槍之休閒娛樂商品常見用途，是認其非法持有空氣槍之違法情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。

㈢不適用自首規定之說明①按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

②本案係經內政部警政署刑事警察局以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，向原審法院聲請核發搜索票獲准後，至屏東縣○○鄉○○路0○0號之執行地點執行搜索，於該址搜索未著時，被告主動至該址後方之鐵皮屋將上開空氣槍等扣案物交予警方等節，業經被告於警詢時供承在卷（見偵一字卷第10頁至第11頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據、自願性同意搜索筆錄、搜索票、查獲現場暨扣案物照片附卷可佐，足認被告於主動交予上開空氣槍前，警方便已發覺其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，是縱令被告嗣後自行交出槍枝，仍與刑法第62條所定之自首要件不符，無從據此減輕其刑附此敘明。

㈣以上，被告就本案犯行，應先依刑法第47條規定加重其刑後，再依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。

五、上訴論斷的理由原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，然原審判決未予審酌被告本案非法持有扣案空氣槍之犯罪情節輕微而未適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定予以減輕其刑，尚有未洽，被告上訴指摘原審判決此部分有所違誤，係有理由，應由本院予以撤銷改判。

六、撤銷改判之量刑及沒收宣告㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知所持有之空氣槍遠距離發射之動能足以對飛鳥、老鼠產生震攝而達到驅趕之目的，已可知悉若朝人體射擊會造成身體受傷之具殺傷力特性，故於購買後即藏放於鐵皮屋，顯見其亦明知自己非法持有扣案空氣槍之行為，具有違法性，且對他人人身安全、社會秩序造成恣意性潛在危害，惟念及犯後坦承犯行，雖非自首但主動帶同員警起出扣案空氣槍之犯後態度，及持有期間未見實質危害，併參酌被告於法院審理中自述其為高中畢業之教育程度、職業為搭架工人，目前收入不定，有工作擇日薪約新臺幣2000餘元，與配偶同住，無幼兒受其撫養等家庭生活狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈡沒收部分本案扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，既未經許可持有，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

至扣案之大、小彈匣各1 個、消音管1 支及瓦斯氣瓶1 瓶，均為被告所有，且均係被告購買空氣槍時一併購買或附送之配件，業據被告於審理中供承在卷（見原審訴字卷第105 頁），審酌上開空氣槍既以填充氣體為發射動力，則自此等扣案物之形式及使用功能觀之，足認此等扣案物顯係供完足槍枝功能或用以射發上開空氣槍，屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

另扣案之通槍組1 組，亦為被告所有，係用以清理上開空氣槍之槍管，業據被告於警詢時供陳在卷（見偵一字卷第12頁），亦屬輔助被告持有該空氣槍所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4、6項
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。