臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,538,20200805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第538號
上 訴 人
即 被 告 羅振川



選任辯護人 楊博勛律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 潘鳳梅



選任辯護人 林昱宏律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第762 號，中華民國109 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第3722號、108 年度偵字第3938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、羅振川、潘鳳梅均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟分別為下列犯行：㈠羅振川基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國107 年5 、6 月間（起訴書記載為108 年1 月24日前之某日時許），在高雄市林園區某處，向真實姓名、年籍不詳之人購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個，下稱本案槍枝），而後即無故持有之，並隨身攜帶作為防身之用。

嗣羅振川於107年9 月17日下午4 時40分許，因故將本案槍枝暫置於當時尚不知情之潘鳳梅位於屏東縣○○鄉○○路00號之住處客廳桌下後，旋於同日下午5 時許，因另涉毒品案件為警查獲，並於翌日經臺灣屏東地方檢察署檢察官向法院聲請羈押獲准。

㈡潘鳳梅於107 年9 月18日前往屏東縣政府警察局探視羅振川時，羅振川趁隙示意潘鳳梅將置於其上址住處內之本案槍枝丟棄，惟潘鳳梅當日返家覓得本案槍枝後並未將之棄置，反將此事轉告在場之管文和（涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經臺灣屏東地方檢察署檢察官另案起訴，現由原審法院審理中），並與管文和共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，將本案槍枝繼續放置於其上址住處內，而自斯時起共同無故持有本案槍枝。

嗣管文和於108 年1 月間與邱啓升（涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，業經原審法院判決確定）聯繫後，由潘鳳梅於108 年1 月間某日下午5 時許，在屏東縣內埔鄉某7-11便利商店附近某民宅前，將本案槍枝交予邱啓升代為藏放，邱啓升遂將該槍置於其位於屏東縣○○鎮○○街000 號之住處內。

警方據報後於108 年2 月1 日下午6 時30分許，搜索邱啓升上開住處並扣得本案槍枝，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告羅振川、潘鳳梅二人（下稱被告羅振川、潘鳳梅）及其等辯護人、檢察官於本院審理程序中均同意有證據能力（見本院卷第182 頁、第225 頁），並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、辯護人等人而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據

㈠、上開犯罪事實，均據被告羅振川於警詢、偵訊、原審及本院審理中、被告潘鳳梅於警詢、原審及本院審理中，供承不諱在卷（見內警偵字第1083082270號卷【下稱警卷】第3 至7、26至31頁；

108 年度偵字第1535號卷【下稱偵1535卷】第197 、199 頁；

原審卷第137 、149 、271 、273 頁；

本院卷第180 至181 頁、225 頁），且勾稽一致，又核與證人邱啓升於偵訊時具結證述之經過大致相符（見偵1535卷第163至165 頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及蒐證照片18幀在卷可按（見警卷第95至99、141 至157 頁），復有改造手槍1 支、彈匣1 個扣案足資佐證。

又扣案改造手槍1 支，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法實施鑑定略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手搶，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年2 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見警卷第103 、104 頁），足徵被告羅振川、潘鳳梅上開任意性自白均與事實相符，可資採為認定事實之依據。

㈡、公訴意旨雖認被告潘鳳梅係於108 年1 月24日被告羅振川因另案入監服刑後起持有本案槍枝，惟查，被告羅振川早於107 年9 月17日下午5 時許即因毒品案件為警查獲，並於翌日經臺灣屏東地方檢察署檢察官於向原審法院聲請羈押獲准，再於108 年1 月24日准借送執行另案所處有期徒刑2 年2 月等情，業據被告羅振川於警詢及原審審理中陳述在卷（見警卷第5 頁；

原審卷第271 頁），並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見本院卷第55至106 頁），實堪認定，是公訴意旨就本案槍枝於被告羅振川為警查獲後，由被告潘鳳梅及管文和共同持有之時間所為認定，實屬誤會，應予更正如事實欄所載。

至被告潘鳳梅於原審審理中雖有改稱其發現並持有本案槍枝之時間應在羅振川遭查獲後1 個月云云（見原審卷第至273 、274 頁），惟此情與其前於警詢、偵訊及原審審理中均稱係於羅振川遭查獲當日即發現本案槍枝等語，顯有不符（見警卷第30、31頁；

偵1535卷第183 、185 頁；

原審卷第149 頁），與證人羅振川於警詢、偵訊、原審準備程序及審理期日所一致陳稱其於107 年9 月17日遭查獲後翌日，即曾示意被告潘鳳梅本案槍枝放置地點乙情，亦有出入（見警卷第6 頁；

偵1535卷第199 頁；

原審卷第137 、272 頁），從而，應以被告潘鳳梅先前所為與證人羅振川證述相符之陳述較為可採，被告潘鳳梅係自107 年9 月18日起持有本案槍枝，亦可認定。

綜上所述，本案事證明確，被告羅振川、潘鳳梅之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪及刑罰加重減輕之事由：

㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告羅振川、潘鳳梅二人上揭行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。

修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告羅振川、潘鳳梅之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告羅振川、潘鳳梅二人行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

㈡、核被告羅振川、潘鳳梅二人所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈢、又按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第2968號判決參照）。

被告羅振川自107 年5、6 月間購入本案槍枝而持有之，由持有時起至其於同年9月17日因另案為警查獲時止之持有行為，應僅成立一罪。

被告潘鳳梅則於107 年9 月18日於其上址住處覓得本案槍枝，並自斯時起與管文和共同持有，嗣於108 年1 月間將本案槍枝交予邱啓升藏放，其持有時起至108 年2 月1 日下午6 時30分許為警查獲時止之持有行為，亦僅成立一罪。

被告潘鳳梅就上開犯行與管文和有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、刑罰加重減輕之事由⒈被告羅振川前於103 年間多次因施用毒品案件，先經原審法院以103 年度簡字第1245號判決判處有期徒刑6 月確定，再經原審法院以103 年度訴字第684 號判決判處有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行有期徒刑1 年10月確定，上開各罪嗣經原審法院以104 年度聲字第298 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定後，於106 年11月6 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107 年4 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情徒刑執行完畢出監，有被告羅振川前述之臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。

查本案被告羅振川前所犯之罪與本案之罪名雖有不同，然其甫於107 年4 月間假釋期滿，旋於同年5 、6 月間再犯本案持有槍枝之重罪，參酌施用毒品之惡習本即易衍生其他犯罪，觀之被告接受前開案件刑之處罰後，反而再犯對社會治安危害更重之本案，足見其對刑罰之反應力薄弱，自有再受較重矯治之必要，爰就其本案所犯之罪予加重其刑。

⒉又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段明定: 「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。

查被告潘鳳梅於警詢、原審及本院審理中均坦承犯行，業如前述，又被告潘鳳梅於108 年1 月31日警詢時供稱：本案槍枝原係羅振川置於其住處內，其發現該槍後，已將之交由管文和藏放於邱啓升住處內等語在卷（見警卷第30、31頁），警方據以向原審法院聲請核發搜索票後，確於108 年2 月1 日於邱啓升上址住處內扣得本案槍枝，並於108 年4 月1 日提訊羅振川，嗣羅振川、管文和及邱啓升三人均經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴，邱啓升部分並經原審法院判處罪刑在案等情，亦有原審法院108 年度聲搜字第137 號搜索票影本1 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年度偵字第3542號等起訴書、原審法院108 年度訴字第388 號判決書各1 份在卷足資佐證；

另證人即承辦員警蘇彥彰亦具結證稱：如果潘鳳梅沒講，我們不會知道槍枝已流向邱啓升處，依照製作筆錄當時之資訊、情資，只知道槍在潘鳳梅那裡，不知道流向等語在卷（見原審卷第263 、264 頁），足見被告潘鳳梅除於偵查即已自白外，亦供述全部槍砲之來源及去向，並因而查獲羅振川、管文和及邱啓升三人，合於上開減刑規定之要件，爰予減輕其刑。

另參酌被告潘鳳梅持有本案槍枝，對社會治安造成潛在危害，復將該槍寄藏邱啓升處，不無擴大槍枝所生風險之情，是本院認尚不宜免除其刑，附此說明。

⒊次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1項前段固定有明文。

惟所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺（最高法院107 年度台上字第4638號判決意旨參照）。

經查，本案係警方至法務部矯正署屏東看守所借訊案外人鄞子翔時，得知被告潘鳳梅處藏有槍枝之情資，因而懷疑被告潘鳳梅持有槍枝，並於被告潘鳳梅經通緝到案後加以訊問並查獲上情等節，業據證人即查獲員警蘇彥彰於原審審理中證述綦詳（見原審卷第261 、262 頁），且經屏東縣政府警察局內埔分局以109 年6 月21內警偵字第10931248000 號函覆，略以: 本案係本分局偵查隊於107 年11月13日，前往法務部矯正署屏東看守所，借訊受刑人鄞子翔時，由被告鄞子翔口頭告知警方有人將槍枝寄藏於被告潘鳳梅處，嗣被告潘鳳梅於108 年1 月28日為里港分局緝獲到案後，並入法務部矯正署屏東看守所執行，員警再至看守所借詢被告潘鳳梅，被告則向警方自白，故本案警方依據情資再尋線查獲該槍彈，惟該情資來源為線民口頭告知警方，並無製作筆錄等節（見本院卷第207 至209 頁），顯見被告潘鳳梅被緝獲之初，均未吐露任何有關非法持有本案槍枝之犯行，係警方依據情資並合理可疑被告潘鳳梅有非法持有槍彈之嫌，始至看守所就特定對象即被告潘鳳梅詢問之，且一般查緝槍彈，要皆由警方多方蒐集情資，而檢警偵查不法重在主動，一般為保護情資來源，亦非有製作正式舉發文件之必要，從而，被告潘鳳梅於應警方詢問後坦承本案犯行，揆前說明，僅為自白性質，尚難認與自首之要件相符，不得邀自首相關減刑規定減輕其刑。

參、上訴之論斷:

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定為依據，並審酌被告羅振川、潘鳳梅持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，對社會治安及民眾生命財產安全已構成潛在威脅，犯罪所生危害非微，所為均值非難，然犯後均能坦承犯行，態度非惡；

併考量被告羅振川、潘鳳梅持有槍枝之數量、期間、無積極證據足證被告羅振川、潘鳳梅曾持本案槍枝用於其他犯罪等犯罪情狀及所生危害程度；

另衡酌被告羅振川、潘鳳梅之學歷，曾從之工作，婚姻，智識程度，家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處被告羅振川有期徒刑3 年2 月，併科罰金6 萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日；

暨被告潘鳳梅處有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日。

復就沒收部分說明：扣案具殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），經鑑定結果確具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，併於被告羅振川、潘鳳梅所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪主文內，均予宣告沒收。

另扣案之子彈1 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另諭知沒收等語。

二、本院經核原審判決已敘述其認定被告羅振川、潘鳳梅二人犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告羅振川、潘鳳梅二人之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，分別量刑，既未逾越法定刑度，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。

被告羅振川上訴暨辯護意旨以原審論以累犯不當且量刑過重；

被告潘鳳梅上訴暨辯護要旨則以被告潘鳳梅應得適用自首減刑之規定暨量刑過重云云，惟既均據本院詳細指駁如前，是原審並無濫用量刑職權之情事。

從而，本件被告羅振川、潘鳳梅二人上訴均無理由，應予駁回。

至原審就本件被告羅振川、潘鳳梅二人所為犯行雖未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正，惟據前述，原審依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。