臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,542,20200804,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第542號
上 訴 人
即 被 告 康智皇



選任辯護人 陳慧博律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第136 號，中華民國108 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第10640 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、康智皇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年7 月11日13時前某時（起訴書原記載107年7 月初，業經檢察官當庭特定更正），吳宗益與康智皇見面達成交易重量1 錢之甲基安非他命之合意後，吳宗益即先行交付價金新臺幣（下同）3,500 元予康智皇收受，吳宗益再於同日12時20分撥打被告持用之門號0000000000手機號碼確認已可交易，旋即前往康智皇位於高雄市○○區○○○路0 號「好樂迪KTV 」後面巷子大樓出租套房4 樓（確切地址不詳）之租屋處，康智皇遂於租屋處內將毛重約1 錢之甲基安非他命1 小包交予吳宗益而販賣既遂。

嗣於同日13時許，警方持搜索票至吳宗益位於高雄市○○區○○路000 ○0 號2 樓居所執行搜索，當場扣得含有其甫向康智皇購得並加以分裝之甲基安非他命17小包（毛重7.92公克，驗餘淨重共計5. 236公克，另案扣押），並經吳宗益指認其毒品來源為康智皇，始為警循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂與審判中 不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述 有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳 述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由 而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符 者在內。

所謂「具有較可信之特別情況」，係指檢察事務 官及司法警察（官）之調查筆錄是否具有證據適格，在形 式上是否可能信為真實，而足以作為證據而言。

法院自應 就該陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀 察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、客觀條件是否均獲 確保，而具有較可信為真實之基礎（最高法院107 年度台 上字第2346號判決意旨參照）。

經查：證人吳宗益在警詢 時證述稱：我於前記時、地遭查獲毒品甲基安非他命17包 之前某日時，在綽號「康仔」之康智皇位於高雄市岡山區 中山北路租屋處內，以3500元之代價購買一錢甲基安非他 命等語，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人吳宗 益於原審法院審理時到庭證述：我是請康智皇幫忙拿毒品 ，是兩人合資購買，並非向他購買，因為合資購買比較便 宜等語。

考量證人吳宗益於警詢所述距離案發時間較近， 其記憶較為深刻，回答亦較具體明確，且警詢均係採一問 一答之方式，內容清楚明確，未見有何遭受警察以強暴、 脅迫、利誘、欺瞞等不正方法取供，故本院認其於警詢時 所為 之陳述應最接近 真實，憑信性甚高，具有特別可信之情 況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法 第159條之2條所規定之傳聞法則之例外情形，具有證據能 力。

二、本判決所引用之其餘供述、非供述證據，檢察官、被告及 其辯護人均同意有證據能力（本院卷第106 頁），且經本 院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第133 -137頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並 無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證 據應屬適當，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之依據：㈠訊據被告固不否認其於吳宗益前面所提及之時間、地點遭查獲前某日時，在其位於高雄市岡山區中山北路租屋處內，交付毛重約1 錢之甲基安非他命予吳宗益，此外亦有收取吳宗益交付之3,500 元；

而其於案發期間確實持用0000000000門號行動電話等情，惟辯稱：是吳宗益到我住處拜託我幫忙購買甲基安非他命並先給我3,500 元，後來我出門買到2 錢的甲基安非他命，我自已也有出資購買其中1 錢，與吳宗益是合資購買之關係，吳宗益再到我租屋處跟我拿另外1 錢，我是用成本價拿給吳宗益，沒有賺錢；

且吳宗益被扣案之毒品17包是他回去後自己分裝的，不是我分裝好提供給他的等語。

辯護人則為被告辯以：證人吳宗益在原審審理時已明確證述其因沒有地方可以拿到毒品，所以就拜託被告幫他拿毒品，兩個人一起買比較划算，二人都是各出資3500元，被告並沒有賺到錢，是單純合資購買之關係等語。

又依據本件所有卷宗發現並沒有警方監聽譯文，唯有的就是吳宗益的供述，依一般經驗法則，警方對於查緝毒品販賣者都有長期監聽，以被告的素行經歷，足認其確實沒有販賣毒品，僅是一般吸食者，並非販賣毒品之人，本件至多僅構成轉讓毒品罪等語。

㈡經查：被告於吳宗益前面所提之時間、地點遭查獲前某日時，在其位於高雄市岡山區中山北路租屋處內，先向吳宗益收取購買甲基安非他命之現金3,500 元，其後亦在同一地點交付毛重約1 錢之甲基安非他命予吳宗益，而其於案發期間確有持用0000000000門號行動電話；

及吳宗益於10 7年7 月11日13時許在高雄市○○區○○路000 ○0 號2 樓遭員警扣得甲基安非他命17小包（毛重7.92公克，驗餘淨重共計5.236公克）等情，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審、本院審理時均坦承不諱（見警卷第2 至6 頁、偵卷第73頁、原審卷第118 至119 頁、第278 、280 頁、本院卷第132 、137 至138 頁），核與證人吳宗益在本案警詢中證述、偵查及原審審判中具結證述之事實相符（見警卷第17至18頁、偵卷第72至73頁、原審卷第265 、270 至271 、281 至282 頁），並有吳宗益使用手機之通話紀錄截圖1 張（見警卷第18頁）、其遭查獲時警員製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見調警一卷第10至15頁、調偵卷第127 至131 頁）在卷可參。

是被告此部分自白，足以相信與事實相符。

㈢又本件起訴書原認定犯罪時間為「107 年7 月初某日」，業經公訴檢察官特定為107 年7 月11日13時前某時（見原審卷第285 頁），查此部分因證人吳宗益到庭證述本件犯罪時間即為其遭查獲當日，且其解釋先前稱「7 月初」是用語習慣 ，事實上就是指107 年7 月11日遭查獲當日等語明確（見原審卷第268 、271 頁），而被告於歷次應訊時亦未陳述107年7 月間有交付2 次以上甲基安非他命予吳宗益（見偵卷第73頁、原審卷第281 頁），且依起訴書證據清單編號3 檢察官亦是以107 年7 月11日通聯紀錄作為本案證據（然證據名稱誤載為「被告持用之手機」），足認公訴檢察官將犯罪時間特定為上述時間並無礙於原起訴事實之同一性，且證人吳宗益所指交易日期為107 年7 月11日乙節，尚有上開通話紀錄為佐，更與其自身遭查獲時間具密接性，而依其到庭所稱自身與被告之租屋處距離約騎乘機車10分鐘之車程（見原審卷第270 頁），則於12時20分通話後出發，往返被告上址租屋處，亦與13時遭查獲乙節並無明顯矛盾，足認其此部分所述與事實相符，故本院依公訴檢察官上開陳述認為應認定本案交付甲基安非他命之日期為107 年7 月11日。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上第630 號判決意旨參照）。

㈤針對此次交付毒品之緣由，被告雖以前詞置辯，惟查：1.被告先後更易其辯詞，並有於原審審理中附和證人吳宗益證詞之情：⑴被告於警詢中供稱：伊沒有賣吳宗益毒品，吳宗益曾叫伊幫忙拿甲基安非他命，可能因此誤認伊賣給他，是伊幫他向朋友拿甲基安非他命賣給他，不是伊自己賣給他；

有時吳宗益會先拿錢給伊，有時伊先幫吳宗益墊錢，伊沒有從中獲取利益等語（警卷第4 至6 頁）。

⑵於偵查中供稱：伊拿一包甲基安非他命1 錢給吳宗益，收3,500 元，成本一包就是3,500 元；

伊只是自己愛吃，拿了之後就順便給吳宗益，有時候是吳宗益先拿錢給伊，伊再拿甲基安非他命給他；

吳宗益可能誤會伊賣毒品給他，伊是單純用成本價給他等語（見偵卷第73至74頁）。

⑶於原審準備程序中供稱：吳宗益來伊租屋處拜託伊幫忙拿1 錢的甲基安非他命，伊本來說沒辦法，吳宗益一直拜託後伊才答應出門幫忙購買，吳宗益就先回家，當天伊跟藥頭拿了1 錢的甲基安非他命，並交付3,500 元給藥頭，後來吳宗益就來伊租屋處拿毒品，伊確實有收取吳宗益給的3,500 元價金等語（見原審卷第118 頁）。

⑷於原審審判中，在證人吳宗益於交互詰問過程中作證稱其與被告係合資購毒品（詳後述）後，改稱：吳宗益說他沒有地方買，一直拜託伊，伊也不知道甲基安非他命的價錢，伊打電話去問上游後就去幫他拿，吳宗益出3,500 元、伊出3,500 元，伊跟上游買了2 錢，共2 包，1 包重量1 錢，後來1 人1 包等語（見原審卷第278至282 頁）。

2.證人吳宗益之證詞亦有前後不一，並於偵查中聽聞被告辯詞後，有迴護被告之情形：⑴證人吳宗益於警詢、偵查中均明確證稱其係以3,500 元之代價「向被告購買」1 錢的甲基安非他命等語（見警卷第12頁、偵卷第72頁）；

嗣於107 年10月31日偵訊期日聽聞被告自稱沒賺錢後，方當庭改稱：我拿錢給被告，被告就拿甲基安非他命給我，被告可能沒有賺到多少錢等語（見偵卷第74頁）。

⑵審判中則具結證稱：我聽人家說被告有管道拿毒品，就拜託被告幫我拿；

我在107 年7 月11日被抓到前就是跟被告拿甲基安非他命，我當天是先到被告上開租屋處，被告說我這樣拿不划算，問我要不要一起拿毒品比較划算，我就先給被告3,500 元，被告跟我各出3,500 元合資購買毒品2 錢；

我當日12時20分許打電話給被告是為了確認被告已經買回甲基安非他命，被告買了2 包，被告與我1 人1 包，每包重量1 錢，我回家之後再自己分裝小包，回家後就被警察搜索，另案扣押的17小包應該有含先前沒有吃完的甲基安非他命；

我不知道被告跟誰拿毒品，在我還沒有拜託被告拿毒品前，我跟別人拿1錢也是3,500 元，被告取得毒品的價錢都是被告告訴我，我不知道被告跟上游買的實際價金，被告賣的沒有比較貴，經驗來說被告沒有賺到什麼錢等語（見原審卷第262 至272 頁）。

3.被告及證人在警偵階段從未敘及雙方有各自出錢合資購買之情事，係自證人吳宗益到庭作證陳述此節後，被告亦改為此辯解，則此「合資購買」之供述已屬有疑。

況證人亦對於被告購毒之對象（上游）及相關細節均毫無所悉，反而係向被告表明欲取得毒品，亦係由被告親自交付毒品，故證人目的僅在於取得毒品，至於被告以何方式向何人取得毒品，均非所問，基此可知上述合資之說詞顯係臨訟編造之詞。

4.被告雖一再辯稱其係以1 錢3,500 元之價格購入甲基安非他命，並以原價交予吳宗益，然就其進價同為3,500 元乙節，始終未能提出相關之證據方法予本院調查而堪認為真，自無從徒憑其單方說詞為據。

則查本件雖無從明確查知被告實際購入甲基安非他命之成本為何，然近年來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將毒品轉讓交付他人之理。

則依被告於審理中供稱：我與吳宗益是毒友，認識不到一年，會一起吸毒，交情普通；

吳宗益一直要我幫忙買毒品，我拒絕很多次的原因是因為怕卡到販賣毒品案件等語（見原審卷第11 9、282 頁）。

以及證人吳宗益於原審審理中亦具結證稱：我與被告認識2 至3 年，沒有很熟，平時不怎麼聯絡，都是打手機聯絡的；

依被告與我之前交往的經驗，被告知道我找他就是為了拿藥等語明確（見原審卷第264 至265 頁）。

則於被告明知經手甲基安非他命並收取價金，可能涉嫌販賣毒品罪嫌及具有重刑嚴懲之極高風險，且其與證人吳宗益非親非故之情形下，應可推論被告將甲基安非他命交予吳宗益並收取價金，若非為藉以牟利，實無任何理由甘冒風險以原價將毒品交予吳宗益，揆諸上開說明，應足推論被告具有從中賺取利潤之營利意圖。

辯護人另為被告辯護稱被告所為，充其量僅成立轉讓毒品乙節亦無足採。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已足以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布，並依修正後毒品危害防制條例第36條規定，除修正之第18條、第24條及第33條之1 之施行日期，由行政院定之外，其餘修正條文均自公布後6 個月（即109 年7 月15日）施行，而與本案相關之第4條既經修正，自應為新舊法比較，依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正前為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經新舊法比較後，自以被告行為時即修正前之規定較有利於被告，是本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，先予敘明。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重減輕：1.被告前因違反毒品條例案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第211 號、1636號判決處有期徒刑3 月、3 月確定（下稱A 案），及以同法院104 年度審易字第2239號判決處有期徒刑5 月確定（下稱B 案）。

A 、B 案經同法院以105 年度聲字第3583號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於106 年4 月26日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

復審酌本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），除法定刑無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.又本件被告雖供出其毒品來源為「楊裕隆之子李國盛」，交貨之人是李國盛手下綽號「阿古」男子，然偵查機關並未因此查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局岡山分局108 年5 月6 日高市警岡分偵字第108710 65200號函、臺灣橋頭地方檢察署108 年4 月25日橋檢榮秋107 偵0000000000號函在卷可參（原審卷第53、59頁），故被告無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

3.而按毒品條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（109 年1 月15日修正公布，109 年7 月15日施行之條文為：犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

）。

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節省司法資源而設，而所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。

而同條例第4條之販賣毒品罪，係以被告主觀上具有營利之意圖，並在客觀上有授受毒品及收取價金之行為，為其構成要件。

是自白販賣毒品，須經由被告關於毒品交易之種類、數量、金額、時間、地點等供述內容，令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具自白效力。

而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第3178、3983號判決意旨參照）。

本件被告自始否認具有販賣甲基安非他命之犯意，一再辯稱係以成本價交予吳宗益，並未獲利，無營利意圖等語，是以，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均無適用減輕其刑之餘地，併予敘明。

三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定（原判決未及比較適用新舊法），並在被告有累犯加重之前提下，審酌被告不思守法自制，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康。

再衡以被告犯案僅1 次，購毒者有1 人之流通情形，販毒價金則為3,500 元。

酌以被告雖承認有交付毒品、收取價金之舉，但卻始終否認有以營利意圖之犯後態度，另參以其無販賣毒品之前案紀錄。

復衡以被告自陳國中畢業之智識程度、入監前從事臨時工之工作，月收入約25,000至30,000元、未婚無子，與父母、弟弟同住、經濟勉持、身體無重大疾病等一切情狀，量處被告有期徒刑7年4 月。

並敘明以下有關沒收之意旨：①按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品條例有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。

②本件未扣案被告所有搭配0000000000門號之三星廠牌不詳型號手機為被告實施本案犯行聯繫見面交付毒品之物，業經本院審認如前。

從而，應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③被告販賣毒品犯行有收取吳宗益給付之價金3,500 元，業經審認如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原審之認事用法，俱無違誤，量刑及上開沒收部分均屬允當。

㈢被告上訴猶執前詞否認犯行，要無可採，經本院詳為指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。