臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,543,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第543號
上 訴 人
即 被 告 施慧瑜



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第1363號，中華民國109 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3285號、108年度毒偵字第3530號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、施慧瑜前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年4 月30日執行完畢釋放。

復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，再犯施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑1 年確定。

乃明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月10日8 時許，在高雄市大寮區光明路某加油站內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年7 月11日7 時許，為警持搜索票及鑑定許可書，前往高雄市○○區○○街000 巷00號執行搜索及命採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，並經其主動供出毒品上游為鄧楚龍、李青芳，始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告施慧瑜（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦認在卷（見警卷第6 頁；

雄檢毒偵卷第53至54頁；

原審本院卷第27、43、47頁、本院卷第58頁），且被告於108 年7 月11日為警依法所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫法為初步篩檢，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法、LC/MS 液相層析串聯質譜儀法檢驗，檢驗結果為可待因數值達5735ng/ml 、嗎啡數值達29928ng/ml，而呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏民和00000000）、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代碼：屏民和00000000）在卷可稽（見警卷第48、51頁），被告之尿液既已驗出可待因、嗎啡之陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用海洛因，則被告施用海洛因之犯行堪以認定。

三、論罪科刑㈠毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨、100 年度台非字第28號判決意旨參照）。

本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4 月30日執行完畢釋放。

復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以92年訴字第2804號判決判處有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。

㈡海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院以107 年審訴字第323號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年12月12日易科罰金執行完畢，有前述前案紀錄表足稽（見原審前案紀錄卷第27頁) ，被告於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，及累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而有加重其刑必要之立法理由，認被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑。

因係施用第一級毒品累犯而加重所犯本件施用第一級毒品罪之最低本刑（有期徒刑6 月），並不會造成被告所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項有明文規定。

被告於108 年7 月11日警詢中供出其毒品來源係鄧楚龍、李青芳，並配合指認，鄧楚龍業經檢察官偵查起訴等情，有108 年7 月11日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所刑事案件陳報單、偵查報告、臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年度偵字第8258號移送併辦意旨書及108 年11月28日偵訊筆錄在卷足稽（見警卷第1 、2 、8 、30至38頁，毒偵卷第54頁），被告確有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，該項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3 分之2 。

被告既有累犯之加重及上揭減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈤警方對被告所持用行動電話門號實施通訊監察，查悉被告有購買毒品之跡證，進而向法院、檢察官聲請核發搜索票及鑑定許可書，對被告住處進行搜索並對被告採尿送驗等情，有108 年7 月8 日臺灣屏東地方法搜索票、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書各1 份在卷可佐（見警卷第39、46頁），故員警已有相當理由知悉被告施用毒品，縱被告於警詢時自承施用海洛因，仍屬犯罪經發覺後之自白，而與自首要件不符，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，附此說明。

四、原審認被告罪證明確，因而適用上開規定及說明，審酌被告未積極戒絕毒品，再犯本案之施用第一級毒品犯行，戒毒之意志不堅；

惟念被告犯後均坦承犯行，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自陳教育程度為國中肄業、入監前從事高爾夫球頭製作工作，月收入新臺幣2 萬3000元，入監前懷孕但小產（見原審卷第47、49頁、本院卷第64頁）等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

五、被告上訴意旨略以：其有供出毒品來源，且其前案所犯施用毒品案並未供出毒品來源，原審僅判有期徒刑8 月，則原審量刑顯然過重云云，指摘原判決不當。

然原審於判決內已說明依毒品危害防制例第17條第1項規定減輕其刑，而同條例第10條第1項之法定刑為有期徒刑6 月以上5 年以下有期徒刑，原判決亦說明被告係累犯，應加重其刑，而被告前於108 年間已因施用毒品，經原審以108 年度審訴字第456 號判決判處有期徒刑8 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，原判決以被告未能積極戒絕毒癮等情，仍量處有期徒刑8月，並未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，不能指為不當，被告請求准予易服社會勞動或准予易科罰金，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。