臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,58,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第58號
上 訴 人 盧央雪
即 被 告

選任辯護人 呂坤宗律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第128 號中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5374號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年。

並應參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○先前任職址設高雄市○○區○○路00號4 樓「○○補習班（下稱前開補習班）」擔任教師，王０宇（民國97年8月生，是時係未滿12歲之兒童，下稱甲童）則係該補習班學生。

又甲○○於106 年12月21日17時許，在前開補習班教室要求甲童必須完成當日學校作業方能下課，招致甲童心生不滿而不願配合，並於回到座位時將書本放置桌上發出較大聲響，詎甲○○見狀竟基於傷害兒童之犯意，走向甲童座位逕以徒手接續毆打其背部、右肩，又因甲童向左側閃躲，繼而強拉甲童離開座位並拖行至教室外走廊，致甲童受有背部挫傷、右前臂挫傷、手肘挫傷、臀部挫傷及左大腿挫傷等身體傷害。

二、案經甲童之母吳０僑（下稱乙女）訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。

又依同法施行細則第21條規定所謂「其他足以識別身分之資訊」包括兒童及少年照片或影像、聲音、住所、親屬姓名或其關係、就讀學校或其班級等個人基本資料。

查甲童於案發時係未滿12歲之兒童，依法應就本人暨具有親屬關係之相關證人（即乙女、吳０伶〈乙女之姊，下稱丙女〉）年籍姓名等身分資訊均以代號遮蔽，合先敘明。

二、查被告甲○○涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、修正前刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，因其就被訴事實為有罪陳述，經審判長告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條準用第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體部分一、認定有罪之理由前揭事實，業經證人丙女、甲童分別於警偵及原審證述綦詳，並有長庚紀念醫院診斷證明書、翻拍照片（警卷第19至22頁）、丙女提出手機訊息翻拍照片（偵卷第33至57頁）、高雄長庚紀念醫院108 年4 月2 日長庚院高字第1080450170號函暨所附護理記錄單、原審勘驗筆錄（原審訴卷第21至23、95至96頁）在卷可稽，復據被告於本院審理中坦認不諱，是此事實應堪認定。

職是，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告實施本件犯行後，刑法第277條業經修正並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第00000000000 號令公布施行（同年月31日生效）。

本次修正將原第1項法定刑「3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，茲就同條項修正前、後法定刑加以比較，乃認修正前規定較有利於被告，是本件應適用行為時即修正前刑法第277條第1項規定作為論罪基礎。

三、論罪科刑暨駁回上訴之理由㈠核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、修正前刑法第277條第1項之成年人故意傷害兒童罪，並應依法加重其刑。

又被告在密切接近之時地實施上述傷害犯行而侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上認識者亦屬基於單一犯意所為之接續舉動，應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪為當。

㈡原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，復審酌其擔任補習班教師，本應付出更多耐性悉心指導國小學童，詎僅因甲童不服從指導，不思平和理性溝通而實施前揭犯行，顯已逾越合理管教範圍，非僅造成甲童身體受傷，亦恐對其心靈形成難以抹滅之傷害，又考量被告犯後否認犯行，且於原審未與甲童及告訴人達成和解或道歉，反而一再強調甲童難以管教，並未認知自身行為有何不當而難見悔意，另參酌其無犯罪前科及自陳大學畢業、離職後從事加工業、家庭狀況正常（原審訴卷第257 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 月並諭知以新台幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，經核已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

從而被告徒以原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈢關於宣告緩刑之說明⑴行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

⑵查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

又審諸其僅因一時未妥善控制個人情緒而未理智行事以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，且提起上訴後除坦承自身所為確有不當外，亦與告訴人達成和解並當庭履行賠償，有卷附審判筆錄及和解筆錄可證（本院卷第84、101 頁），本院乃認前揭原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2 年；

另為促使其於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，乃依同法第74條第2項第8款規定命其應接受法治教育2 場次，及依同法第93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。

此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王啟明提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。