臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,601,20200806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第601號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 王浚溢


選任辯護人 何珩禎律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第470號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王浚溢犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑参年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之如附表編號1 、2 所示之物均沒收之。

事 實

一、王浚溢明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國107 年12月間某日，在位於臺南市麻豆區某處之柚子園內，將其友人李俊頡（已歿）生前所埋藏在該柚子園內之可發射子彈具殺傷力之如附表所示之改造手槍1 支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之口徑9 ×19mm制式子彈共29顆等物起出後而非法持有之。

嗣於108年1月26、27日，王浚溢將其持有上開槍彈持往其友人陳韋志位於高雄市○○區○○街00巷00號之居所內，當場交付予陳韋志非法持有之（陳韋志涉犯持有、寄藏及製造具殺傷力槍枝等犯行，另由原審以109 年度重訴字第2 號案件審理中）。

同年月30日上午8 時20分許，經警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票前往陳韋志前揭居所執行搜索時，當場在陳韋志所駕駛之車牌號碼00-0 000號自用小貨車內，扣得上開槍彈，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳韋志、劉烽彬及戴致浤於警詢及偵查證述情節相符，復有陳韋志提供其與被告於108 年2 月21日談話錄音譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊8分隊提出之108 年度聲監字第361 號通訊監察譯文（監察門號：0000000000號、受監察人：王浚溢）、原審108 年度聲監字第361 號通訊監察書暨電話附表（監察門號：0000000000號、受監察人：王浚溢）各1 份、被告所使用手機LINE通訊軟體與陳韋志通話內容擷圖照片6 張、原審108 年度聲搜字第51號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人：陳韋志）、扣案槍枝之初步檢視報告表暨槍枝鑑驗照片各1 份、扣案槍彈及查獲現場之照片11張在卷可稽，並有附表所示之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9 ×19mm制式子彈共29顆等物扣案可資為佐；

基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。

㈡附表所示之改造手槍1 支及制式子彈共29顆等物，均經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其鑑定結果認：「一、送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號：00 00000000 ，含彈匣2 個），認係改造手搶，由仿半自動手搶製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈29顆，認均係口徑9 ×19mm制式子彈，經採樣10顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。」

等節，有該局108 年3 月21日刑鑑字第0000 000000 號鑑定書暨所檢附鑑驗槍彈照片24張在卷可憑。

足徵扣案附表所示之手槍及子彈，均具有殺傷力無訛。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪的理由㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中。

被告自107 年12月某日於柚子園起出槍彈後，至108 年1 月30日為警查獲其非法持有槍彈犯行始為終止。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以一持有行為，同時持有槍、彈，係屬一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判決參照）。

查被告於偵查、原審均陳稱：因為缺錢，才起心動念想賣槍（偵1 卷第57頁、原審卷第48頁），其持有槍彈後，復意圖販賣，犯罪情節非輕；

本院復審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅。

被告漠視法令，非法持有具殺傷力之槍彈，對社會秩序及安寧，勢將產生不安，實不宜輕縱。

是依被告犯案情境，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形。

原審依刑法第59條規定，予以被告減刑顯有不當。

四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決參照）。

查被告持有槍彈後，復意圖販賣，犯罪情節非輕，依被告犯案情境，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀，原審依刑法第59條規定，予以被告減刑並給予緩刑宣告，量刑顯有過輕，難認符合公平原則，緩刑之宣告亦有未合。

檢察官執此上訴為有理由，自應由本院將原判決，撤銷改判。

㈡爰審酌本案具有殺傷力之改造手槍及子彈等物均屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，而被告明知未經許可持有改造手槍及子彈，對他人身體、生命及社會治安均構成潛在危險，此乃危害人身安全、社會秩序至鉅之犯罪行為，竟漠視法令之規定，非法持有並意圖販賣欲獲取不法利益，可見其法治觀念淡薄，對社會治安、秩序潛有相當程度之危害，其所為顯屬不該；

惟念及被告於犯後坦承犯行，犯後態度尚可；

其持有槍彈行為，並未發生具體損害，且持有之時間非長，犯罪情節尚非重大；

復考量其犯罪動機、手段、情節及其所犯所生危害之程度；

並酌以其並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，被告教育程度為高職畢業、自陳先前從事保全工作，目前從事餐飲外送員等一切具體情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就其所科罰金刑部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。

五、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查附表編號1 、2 所示之改造手槍1 支、口徑9 ×19mm制式子彈共19顆等物，經送請鑑定後，認均具有殺傷力，業如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

至附表編號3 所示制式子彈10顆，均經鑑定單位採樣試射完畢，此部分子彈既均經試射擊發而裂解，彈藥部分業因擊發燃燒殆盡，其所剩彈殼、彈頭，因均已不具子彈之外型及功能效用，而不具殺傷力，非屬違禁物，自無庸為沒收之諭知。

又公訴意旨雖認上開槍彈，業經檢察官另案聲請宣告沒收，無庸於本案宣告沒收。

然上開槍彈既均屬被告於本案犯罪所持有之物，並俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，且於本案判決時，尚未經另案執行沒收完畢，此有陳韋志之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考；

該槍彈既未滅失，縱非於本案扣押在卷，仍應於被告本案所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項次下，宣告沒收。

㈡扣案之OPPO廠牌黑色手機1 支（序號：000000000000000 ，含門號0000000000號之SIM 卡1 枚），此有原審扣押物品清單1 份在卷可憑（原審卷第31頁），雖為被告所有，然依現存案卷證據資料，並查無其他證據足資認定與被告本案非法持有扣案槍彈犯罪有直接關聯性，復非屬違禁物或應義務沒收之物，自無從為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 黃璽儒
附表：
┌──┬───────────┬─────────────────┬──────┐
│編號│  扣押物品名稱及數量  │       鑑定結果                   │備    註    │
├──┼───────────┼─────────────────┼──────┤
│ 1  │改造手槍壹支（含彈匣貳│由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│於原審109年 │
│    │個，槍枝管制編號：一一│金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│度重訴字第2 │
│    │０三０一四八六０)     │發適用子彈使用，具殺傷力          │號案件扣押  │
├──┼───────────┼─────────────────┼──────┤
│ 2  │口徑9 ×19mm制式子彈拾│均係口徑9×19mm制式子彈，均可擊發 │同上        │
│    │玖顆                  │，認均具殺傷力                    │            │
├──┼───────────┼─────────────────┼──────┤
│ 3  │口徑9 ×19mm制式子彈拾│均係口徑9×19mm制式子彈，均經採樣 │同上        │
│    │顆（業鑑驗擊發而滅失）│試射，均可擊發，認均具殺傷力。    │            │
└──┴───────────┴─────────────────┴──────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。