臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,616,20200819,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第616號
上 訴 人
即 被 告 梁瑋中






許翊慧





上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第348 號，中華民國109 年3 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9034、13592 號；
移送併辦案號：同署107 年度偵字第2400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

梁瑋中共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元，及三星廠牌、型號Galaxy Note3 手機壹支，暨HTC 廠牌、型號Desire 728手機貳支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

許翊慧共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、梁瑋中、許翊慧均無販賣手機之真意，且亦無Iphone手機可供販售，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由梁瑋中先於民國106 年4 月3 日上午9 時26分許，以不詳方式上網登入臉書，以化名「吳緯程」之帳號，透過通訊軟體Messenger 向陳億銘（業經臺灣高雄地方檢察署〈下稱高雄地檢署〉以106 年度偵字第10968 號為不起訴處分）佯稱欲以新臺幣（下同）3000元之價格，購買陳億銘在臉書社團上刊登販售之三星Galaxy Note 3 手機1 支，陳億銘因而陷於錯誤，告知其所有之國泰世華商業銀行帳戶號碼（確實帳號詳卷）供匯款之用；

梁瑋中復於同日某時許，以「吳緯程」帳號，透過Messenger 向黃鳳君（業經高雄地檢署以106 年度偵字第10968 號為不起訴處分）佯稱欲以3000元之價格，購買黃鳳君在臉書社團上以「陳時人」帳號刊登販售之HTC Desire 728手機1 支，黃鳳君因而陷於錯誤，告知其所有之中華郵政股份有限公司帳戶號碼（確實帳號詳卷）供匯款使用；

梁瑋中再於同日某時許，以化名「吳緯承」之臉書帳號，透過Messenger 私訊聯繫詹榮生，佯稱欲販售Iphone手機，致詹榮生陷於錯誤，依指示分別於同日15時27分許、19時24分許，各轉帳1 萬5000元至陳億銘、黃鳳君前揭帳戶內，梁瑋中旋告知陳億銘、黃鳳君其業已匯款，並由許翊慧持門號0000000000號手機聯繫陳億銘、黃鳳君，佯以友人不慎多匯款項、請黃鳳君幫忙交付款項予友人，而與陳億銘、黃鳳君分別見面交付上開交易之手機及多匯之1 萬2000元款項。

嗣梁瑋中、許翊慧於同日16時16分許，共同至高雄市○○區○○○路00號中正技擊館前，訛稱為「吳緯程」之朋友，向陳億銘收取三星Galaxy Note 3 手機1 支及1 萬2000元現金，再於同日晚間某時許至高雄火車站，由梁瑋中佯稱為「吳緯程」之友人，向黃鳳君收取HTC Desire 728手機1 支及1 萬2000元現金。

二、梁瑋中、許翊慧於106 年4 月4 日某時許，共同承前開詐欺取財犯意，向黃鳳君佯稱欲再次以3000元之價格購買HTCDesire 728手機1 支，同日下午並以臉書化名「陳豐」帳號，透過Messenger 與黃鳳君聯絡，黃鳳君因而陷於錯誤，重新告知其上揭帳戶以供匯款用，詹榮生即於同日17時41分許，再次依梁瑋中、許翊慧使用之「陳豐」帳號之指示，轉帳1 萬元至黃鳳君上開帳戶內。

嗣梁瑋中、許翊慧於同日18時許，與黃鳳君相約在高雄火車站，由梁瑋中自稱為「吳緯程」之朋友，向黃鳳君收取約定交易之HTC Desire 728手機1支及7000元現金。

之後，因詹榮生遲未收到手機，始知受騙而報警處理，陳億銘及黃鳳君之前開帳戶並因此均遭列為警示帳戶，經警循線追查而悉上情。

三、案經陳億銘、詹榮生告訴及高雄市政府警察局苓雅分局報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）梁瑋中、許翊慧於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第191 至193 頁、第217 至221 頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告梁瑋中、許翊慧於本院審理時坦承不諱（見本院卷第333 頁、第343 至344 頁），且經證人即告訴人陳億銘、詹榮生、被害人黃鳳君分別於警詢、偵訊及原審證述綦詳（陳億銘部分見警二卷第13至14頁、第15至16頁，106 年度偵字第10968 號卷〔下稱偵卷〕第33頁正、反面；

詹榮生部分見警一卷第9 至10頁、原審卷第89至95頁；

黃鳳君部分見警一卷第7 頁反面至第8 頁反面，偵卷第23至25頁、第34頁正、反面），並有告訴人陳億銘之國泰世華銀行帳戶客戶資料、交易明細資料（見警一卷第22至47頁）、被害人黃鳳君之中華郵政帳戶申設人基本資料、交易明細資料（見警一卷第49至53頁）、租用機車契約證明書影本（見警二卷第41頁）、車牌號碼000-000 號普通重型機車車輛詳細資料報表（見警二卷第45頁）、0000000000門號申登資料、通聯紀錄（見警二卷第47至55頁）、告訴人陳億銘國泰世華銀行存摺封面及內頁影本（見偵卷第42至43頁）、告訴人詹榮生之轉帳匯款明細（見警一卷第20頁）、匯款資料截圖照片（見警二卷第31頁）、告訴人陳億銘與化名「吳緯程」之對話截圖照片（見警二卷第19至29頁）、告訴人詹榮生與化名「吳緯承」之對話截圖照片（見原審卷一第143 至151頁）、告訴人詹榮生與化名「陳豐」之對話截圖照片（見原審卷一第153 至185 頁）、被害人黃鳳君與化名「吳緯程」之對話截圖照片（見偵卷第46頁、第49至50頁）、被害人黃鳳君與化名「陳豐」之對話截圖照片（見偵卷第52至54頁）、被告2 人與告訴人陳億銘通話所用行動電話號碼截圖照片（見警二卷第29頁）、「吳緯程」於臉書刊登出售手機貼文截圖照片（見偵卷第45頁）、告訴人陳億銘與被告梁瑋中面交畫面截圖照片（見警二卷第33至35頁）、監視器畫面截圖照片（見警二卷第37至39頁）附卷可資佐證。

被告2 人上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

㈡被告許翊慧於原審雖曾辯稱未參與被告梁瑋中本案犯行（見審訴卷第145 頁、原審卷二第117 頁），惟核與上開客觀事證不符，尚無足採。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告2 人前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠核被告梁瑋中、許翊慧2 人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

㈡被告2 人上開詐騙被害人黃鳳君、告訴人詹榮生之犯罪行為，時間集中在106 年4 月3 日、4 日，詐騙之理由或有不同，然均係與手機交易有關，揆之其等所為，顯係各基於同一詐欺取財犯意，且行為時間相當密接，又分別係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括一罪之接續犯，而分別只論以一詐欺取財罪。

再被告係利用手機交易，向告訴人陳億銘、被害人黃鳳君騙取其等之帳戶資料，再利用之向告訴人詹榮生詐取金錢，復利用詹榮生之匯款，向陳億銘、黃鳳君詐取手機，可徵被告2 人應係於案發之始即有意虛構不同之理由，以達同時（持續）詐騙陳億銘、黃鳳君及詹榮生之目的，是被告2 人詐騙陳億銘、黃鳳君及詹榮生之犯行顯有事理上之關聯性，依一般社會通念，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一犯罪情節較重之詐欺詹榮生處斷。

㈢被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣公訴意旨雖認被告2 人所為均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，惟為被告2 人所否認，被告梁瑋中並辯稱：伊係看到詹榮生欲購買手機的訊息，才經由Messenger 與詹榮生私訊聯絡等語。

查卷內除告訴人詹榮生之單一指訴外，未有被告2 人將販賣手機訊息刊登在臉書上之證據，被害人黃鳳君固提出由被告化名之「吳緯程」帳號在臉書「大台南府城全新二手交流園地社團」，公開發表出賣手機之貼文，有該截圖在卷（見偵卷第45頁），然證人即告訴人詹榮生於原審結證稱：我忘記當時是在哪個社團或網頁看到刊登的廣告，我印象中刊登梁瑋中是以本名刊登廣告等語（見原審卷二第93頁），核與上開截圖被告梁瑋中係以「吳緯程」帳號貼文之情節，顯然不符；

佐以被告梁瑋中於106 年4 月4 日、4 月5 日係以化名「陳豐」、「吳緯承」之帳號透過Messenger 私下與告訴人詹榮生聯繫，亦非以「吳緯程」之化名，亦有卷附之其等對話截圖可憑（見原審卷一第143 至185 頁），是實難憑據上開由被害人黃鳳君提出之截圖，逕自推論被告2 人就本案中亦有在網路上公開張貼販賣手機之訊息，進而作為告訴人詹榮生指訴之補強。

況且，酌以證人詹榮生於原審證稱：我與被告梁瑋中之對話紀錄均已呈報，沒有106 年4 月4 日前之紀錄等語（見原審卷二第93頁），可知卷內並無其他事證足以作為其指訴之補強。

是以，本件尚難遽然論處被告2 人犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪。

公訴意旨此部分所認，容有誤會，惟因此二者基本社會事實相同，法院自得變更起訴法條予以審理。

㈤檢察官移送併案審理部分（107 年度偵字第2400號），與起訴之犯罪事實相同，屬事實上同一案件，本院自得併予審理。

三、刑之加重：㈠被告梁瑋中前因違反替代役實施條例案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以100 年度簡字第990 號判處有期徒刑2 月確定；

因詐欺、偽造文書案件，經同院以100 年度易字第809 號判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑5 月，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以100 年度上訴字第1151號判決駁回上訴而確定；

因詐欺案件，經臺南地院以100 年度簡上字第315 號判處有期徒刑4 月確定；

復因詐欺案件，經臺南地院以101 年度簡上字第19號判處有期徒刑4 月確定；

因毒品案件，經臺南地院以102 年度訴字第181 號判處有期徒刑3 月確定；

因恐嚇取財案件，經臺南高分院以102 年度上易字第233 號判處有期徒刑6 月確定；

因詐欺案件，經臺南地院以102 年度簡字第1000號判處有期徒刑3 月確定；

因詐欺、恐嚇案件，經臺南地院以102 年度易字第717 號判處有期徒刑3 月、4 月確定，上開案件嗣經臺南高分院以102 年度聲字第1812號定其應執行刑有期徒刑2年4 月確定（下稱甲案）。

復因妨害電腦使用案件，經臺南地院以101 年度簡字第2652號判處有期徒刑4 月確定；

因違反替代役實施條例案件，經臺南地院以102 年度簡字第135號判處有期徒刑5 月確定；

因詐欺案件，經臺南地院以102年度易字第717 號判處有期徒刑3 月、3 月、3 月確定，嗣上開案件經臺南地院以102 年度聲字第1812號定應執行刑有期徒刑1 年3 月確定（下稱乙案）。

上開甲乙兩案經接續執行，於104 年1 月27日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於104 年12月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告梁瑋中於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。

至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。

且核之被告梁瑋中所犯前案有多件詐欺案件，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告梁瑋中有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告梁瑋中本案所犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當。

四、原審認被告2 人罪證明確，因而予以論科，固非無據。惟查：㈠本案被告2 人詐欺所得之前揭3 支手機，為被告2 人所共同使用，固據被告2 人於原審供陳在卷（見原審卷二第117 頁），惟僅被告梁瑋中能決定如何處分該等手機，業經被告許翊慧供陳明確（見本院卷第223 頁），且為被告梁瑋中所不否認，足認該犯罪所得之手機係歸被告梁瑋中所有，被告許翊慧則僅具使用權，是依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，自應僅對被告梁瑋中諭知沒收、追徵（詳後述），原判決對被告許翊慧亦諭知沒收、追徵，法律適用，尚有未合。

㈡被告2 人詐欺所得之款項共計3 萬1000元，係由被告2 人共同花用完畢，亦經被告2 人供陳在卷（見原審卷二第117 頁）。

而依之卷存證據，並無證據足以認定被告2人各自花用之數額若干，酌以被告2 人之關係（夫妻），其2 人平均花用該犯罪所得，並無違諸常理，因而堪認上開被告2 人所得之款項，應為其2 人所均分，亦即每人分得1 萬5500元。

是以，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，自應對被告2 人各諭知沒收、追徵其各自所得之1 萬5500元，亦即犯罪總額之二分之一。

原判決對被告2 人均諭知沒收、追徵犯罪所得總額亦即3 萬1000元，容屬有誤。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

查被告許翊慧於原審審理時，固曾否認犯行，惟其於本院審理時，則全然坦認犯行，有如前述，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告許翊慧適當之刑，尚有未合。

被告許翊慧上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，又因前開撤銷理由㈠、㈡，亦影響被告梁瑋中犯罪情節之輕重，故被告梁瑋中上訴主張原判決量刑過重而有不當，亦屬有據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、量刑：爰審酌被告2 人非無謀生能力，竟不思以正當途徑獲取財物，反以上開手段行騙，且被害人數多達3 人，所為實應予以非難，且被告2 人前已有數次詐欺犯罪前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（被告梁瑋中構成累犯部分不予重複評價），竟仍再為此次犯行，足見其2 人欠缺對他人財產權之尊重，法治觀念實甚薄弱；

惟念其2 人犯後均坦認犯行，且與告訴人詹榮生達成調解，詹榮生具狀表示願予被告2 人自新之機會，有臺灣高雄地方法院109 年度雄司附民移調字第193 號調解筆錄及刑事陳報狀在卷可稽（見原審卷二第135 至136 頁），惟被告2 人尚未能與告訴人陳億銘、被害人黃鳳君達成和解；

復酌其2 人之犯罪動機、素行、犯罪所造成之損害、於本案之主從地位，及自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第345 頁）等一切情狀，量處被告梁瑋中有期徒刑10月、被告許翊慧有期徒刑7 月。

六、沒收：㈠本案被告2 人詐欺所得之前揭3 支手機，係歸被告梁瑋中所有，被告許翊慧僅具使用權，前已述及，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告梁瑋中罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈡被告2 人詐欺所得之款項共計3 萬1000元，係由被告2 人各分得1 萬5500元，亦經認定如前，是以依前揭刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應於被告2 人罪刑項下，各諭知沒收1 萬5500元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官陳永章移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。