臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,645,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第645號
上 訴 人
即 被 告 李芳昌


選任辯護人 蔡玉燕律師（法扶律師）
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第685號，中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度調偵字第1008、1009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李芳昌犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。

事 實

一、李芳昌及陳能成於民國107年8月13日18時30分許，在高雄市○○區○○街000○0號民宅前，各自與友人分桌飲酒，陳能成因酒後受酒精影響，致行為失控，而以三字經辱罵李芳昌，雙方因而發生衝突。

李芳昌主觀上雖無致陳能成於死之故意，然其與陳能成互動過程，客觀上應可預見陳能成於大量飲酒後，身體受酒精影響，平衡感顯較一般人為差，若出手推擠或毆打，陳能成因酒後反應遲緩、腳步踉蹌，致身體失去平衡倒地，且該處地面不平整，頭部因此撞擊地面，很可能受有嚴重傷害，而導致死亡之結果。

其主觀上疏未預見此結果之發生，因遭陳能成出言辱罵及出拳毆打後，竟基於傷害之犯意，於前揭時、地，徒手推擠毆打陳能成，致陳能成身體失去重心而後仰傾倒，其後腦杓因而撞擊地面，而受有頭部外傷併雙側額顱骨骨折及左側硬膜下出血等傷害，並立即失去意識、昏迷倒地，經送往國軍高雄總醫院急救，仍因嚴重腦幹瀰漫性軸突損傷及硬腦膜下腔出血、腦挫傷及顱骨骨折等傷勢，於107年8月16日9時7分許不治死亡。

二、案經陳能成之配偶魯春玉、陳能成之子陳哲緯訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告及臺灣高雄地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。

理 由

一、程序方面㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。

如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

本件辯護人主張證人曾文可、黃圳鋒於警詢時之陳述無證據能力（本院卷第75頁），本院經核曾文可、黃圳鋒於警詢陳述內容，核與其於偵查、審判之陳述一致，就使用證據之必要性而言，因有偵查或審理時之證述，可供替代證據使用，渠等於司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，辯護人對此等陳述既不同意作為證據，則就其2人於警詢陳述，依法無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均同意有證據能力（本院卷第85頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承案發日稍早，與被害人陳能成分桌飲酒，雙方因細故發生衝突之事實，惟矢口否認有傷害致死犯行，辯稱：當時被害人對我辱罵三字經，我詢問為何要罵我，被害人就要毆打我，但沒成功，之後我要動手打被害人時，我就被曾文可、黃圳鋒抓住，被告就揮拳打到我左眼，我就暈過去，待視力恢復時，即見被害人已倒在地上，我沒有出手打到被害人云云。

經查：㈠被告與被害人於前揭時、地分桌飲酒，雙方因細故發生衝突，嗣被害人因倒地致其後腦勺撞擊地面，而受有頭部外傷併雙側額顱骨骨折及左側硬膜下出血等傷害，經送往國軍高雄總醫院急救，仍因嚴重腦幹瀰漫性軸突損傷及硬腦膜下腔出血、腦挫傷及顱骨骨折等傷勢，於107年8月16日9時7分許死亡等情，業據證人黃圳鋒、曾文可於偵查及原審、證人蘇財永於警詢及偵查證述明確，復有員警職務報告、臺灣高雄地方檢察署107相甲字第855號相驗屍體證明書、現場照片、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處107年8月16日出具之診斷證明書、病歷資料、臺灣高雄地方檢察署107年度相字第855號檢驗報告書、法務部法醫研究所107年10月5日法醫理字第10700042030號函暨其所附（107）醫鑑字第1071102079號解剖報告書暨鑑定報告書等在卷可稽，核與被告於警詢、偵查、羈押審理、原審及本院審理時坦承之事實相符，此部分事實首堪認定。

㈡證人黃圳鋒於偵查證稱：我於案發時，與被害人及曾文可在聊天，被告與被害人因口氣不好起衝突，我看到時他們已經打在一起，相互推擠或互毆的時間不到15秒，我口頭喊不要，之後我就看到被害人在打架中突然倒地，他後腦杓撞到地板等語（偵卷第77-84、125-127頁），於原審證稱：我於案發當日與被害人同桌聚會，被告在隔壁桌，兩桌間距離不遠，被告與被害人因故發生口角，雙方因而互相推擠，吵架時間約4、5分鐘，我將他們兩人撥開說不要，結果他們又靠近過來，我有看到雙方出拳動作1、2次，互毆時間約15秒，被害人有出拳打被告，被告也有打被害人，我沒注意被害人如何跌倒等語（原審卷第54-60頁）；

證人曾文可於偵查證稱：於案發時，被告與被害人分桌飲酒，因被害人口氣不好，先出言罵人，之後被告與被害人互罵，被害人先揮拳毆打被告，之後兩人互毆，最後我看到被害人倒地，我沒辦法拉開他們，只有口頭勸阻，他們從圓桌位置打到馬路上，吵架到倒地時間有4、5分鐘，倒地位置有高低落差約1公分等語（偵卷第79-80、126-127頁），於原審證稱：被告與被害人於案發時分坐四方桌及圓桌飲酒，不知何原因，雙方開始吵架，被害人先辱罵被告，被告就回罵，被害人先出手，但我不知道有無打到被告眼部，之後雙方繼續拉扯及互毆，從圓桌一直打到四方桌，我有看到被告出手，我有勸阻叫他們不要打，但沒有人可以將他們隔開，之後被害人怎麼倒地，我沒看到，被害人很愛喝酒，他喝得比我多等語（原審卷第68-70頁），參以黃圳鋒及曾文可雖為被害人之友，但對案發經過為被害人先出言辱罵及出拳毆打被告乙節，證詞均未有偏袒隱瞞，又證人陳哲緯於偵查證稱：我問黃圳鋒，他說我爸喝酒，跟昌阿（指被告）互相打架，他說昌阿打下去，我爸倒下去就撞到頭等語（偵卷第83頁），其於原審復證稱：黃圳鋒於我爸在醫院開刀時跟我講，我當時理解為被告打下去，我爸才倒下等語（原審卷第71頁），則證人黃圳鋒於被害人送醫急救時之陳述，亦與黃圳鋒前揭證述內容相符，益徵黃圳鋒及曾文可之證詞可信度高，應值採信。

是被告與被害人受酒精影響，在情緒未平復緩和前發生口角衝突，於旁人勸阻分隔下，仍相互推擠、出拳互毆，應堪認定。

㈢被害人於107 年8 月13日送國軍高雄總醫院實施生化檢查，其血液酒精濃度高達372mg/dL，有國軍高雄總醫院急診病歷摘要（警卷第154 頁）及相驗屍體證明書（警卷第33頁）在卷可稽，又鑑定證人即法醫研究所潘至信法醫於原審證稱：【被害人於107 年8 月13日送醫實施生化檢查，血液酒精濃度為372mg/dL，在文獻資料中，簽發急性酒精中毒致死之案件，統計出的酒精濃度為180 至600mg/dL，中位數在300mg/dL左右，被害人的血液酒精濃度會造成意識上障礙，要重度壓或疼痛才會有感覺，輕度壓不太會有反應，或造成沒有意識、喪失意識】等語（原審卷第64頁），依被害人就醫時血液酒精濃度數值，已達意識障礙之程度，足見被害人於案發時應已飲酒過量，再者，被告與被害人分桌飲酒，被告於原審亦坦承於案發當日稍早即見被害人在該處飲酒，且被害人有飲酒後腳步不穩等情，足證被告對被害人因飲酒過量有反應遲緩、腳步踉蹌乙節，主觀上應有所認識。

參以案發地點為馬路旁開放空間之鐵皮屋，其屋頂遮掩下之水泥地面，與屋外柏油路面，有明顯高低落差，且路面非平整無缺陷，有現場照片數張可資佐證（警卷第51-57 頁），衡以常人於酒醉後，行動及反應均較平時遲緩，若處於地面不平整之環境，遭人徒手推擠毆打，此種傷害行為足以使人倒地受傷，被告為智識健全之成年人，自不得推諉不知，益徵被告主觀上基於傷害之犯意，而於前揭時、地徒手推擠毆打被害人甚明。

㈣參以被告與被害人係分桌飲酒，因偶發細故衍生肢體衝突，被告徒手推擠毆打被害人之犯罪手法，足見被告與被害人前無冤仇嫌隙，因偶發細故發生衝突，被告未持堅硬或尖銳之凶器攻擊被害人，且被害人經法醫複驗後，除顱部因後仰倒地受創外，未受有其他嚴重外傷，業經鑑定證人潘至信於原審證述明確（原審卷第61-65頁），堪認被告主觀上無殺人之犯意。

惟被害人於案發時已飲酒嚴重過量，致其平衡感不佳，且案發地之地面並非平整，在該處發生肢體拉扯行為，客觀上本極易因地形而發生意外，且被告於案發時已知被害人有飲酒後腳步不穩等情，則被告明知被害人行走不穩、腳步踉蹌，其雖無殺害被害人之犯意，竟基於傷害之犯意，徒手推擠毆打已行走不穩之被害人身體，足見被告在客觀上應能預見被害人很可能因此失去平衡倒地，甚至頭部撞擊地面而死亡，竟疏未預見，而造成被害人死亡的結果。

㈤證人潘至信於原審證稱：被害人左背部兩處瘀傷，有可能與被害人頭部撞擊時間相同，因死者是往後倒，應該是倒向身體的左側，又被害人身高178 公分，如果站著直立倒地，位移由高度178 公分撞到地面，又顱骨是凹面，撞擊點力量可能會比較集中，此與被害人所受傷勢相符，又被害人右手小指尺側有瘀傷3.5 分X1 .5 公分，屬於鈍力傷，原因包括毆打、拉扯，另被害人正面沒有任何傷勢，單純推應該不會造成瘀傷，因接觸面積較大，力道不一定要很大，對皮膚的壓力也不會太大，即便有推也不會在正面留下傷勢等語（原審卷第65-67 頁），足見被害人經法醫複驗後，依被害人所受傷勢，符合被害人因後仰傾倒，致後腦杓撞擊地面之案發情節。

又黃圳鋒於偵查證稱：被害人於打架中突然原地倒地，後腦杓撞到地板，倒地位置就是打架的旁邊，沒有突然後退倒地，被告當時站在互毆的位置等語（偵卷第78頁）；

於原審證稱：被害人倒地時，係與被告面對面等語（原審卷第59頁）；

曾文可於偵查證稱：打架過程中，被害人突然倒地，在打架的旁邊原地倒地，沒有說突然後退倒地，被告站在互毆的位置沒有退後等語（偵卷第79-80 頁），其於原審證稱：被害人倒在地上時，只有被告站在他的前面等語（原審卷第70頁），依證人黃圳鋒﹑曾文可前揭證詞，於被害人倒地之際，身旁僅有被告，未有其他人在場，且被告站立於被害人前方，雙方相對位置核與被害人係後仰倒地等情相符，況被告於原審亦自承：我與被害人當時係面對面等語（原審卷第78頁），參以被害人倒地時間，與被告徒手推擠毆打被害人，具時間及空間密接性，足證被害人之死亡結果與被告之傷害行為間，具有相當因果關係。

㈥按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號刑事判決參照）。

互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號裁判參照）。

查被告於案發後送國軍高雄總醫院檢傷後，雖受有顏面部外傷顏面部鈍傷軟組織挫傷/血腫之傷害，此有國軍高雄總醫院急診病歷摘要（原審卷第39頁）可資佐證，且證人黃圳鋒及曾文可均證稱：係被害人先出拳毆打被告等語，已如上述，惟依證人黃圳鋒及曾文可上開證詞，足見被告與被害人發生肢體衝突時，黃圳鋒及曾文可均在場勸阻未果，且黃圳鋒尚有將兩人分隔撥開，惟被告與被害人仍持續相互靠近，進而出拳互毆，參以現場環境為緊鄰馬路之開放式鐵皮屋，被告應無避免被害人攻擊行為之困難，足見被告係基於傷害之犯意而為前揭犯行，則被告主觀上顯非出於正當防衛之意思，不能論以正當防衛。

㈦被告雖以上揭情詞置辯，惟查，黃圳鋒於原審明確證稱：被告說我們抓住他的手，絕對沒這件事，大家都認識，怎麼可能抓住他的手等語（原審卷第58頁）；

曾文可於原審亦證稱：我們如果出手抓被告，應該不是被害人倒下來，都已經隔不開了，怎麼可能還抓住被告的手等語（原審卷第70頁），參以，被告所辯未出手打到被害人，顯與上開證據相違，是被告所辯顯屬卸飾之詞，不足採信。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪的理由㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。

查被告行為後，刑法第277條第2項之規定業於108年5月29日經修正公布，並於同年月31日施行，而比較修正前刑法第277條第2項後段法條文字，與修正後刑法第277條第2項後段之規定，除將「致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」

之文字修改為「致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做標點符號之修正，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規定。

㈡加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；

是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。

又刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價（最高法院96年度台上字第6924號判決參照）。

從而，傷害致人於死罪之成立，除須行為人對於死亡結果之發生，在客觀上有預見之可能性外，並須行為人所實行之傷害行為與被害人死亡結果間具有相當因果關係。

查被告於案發時係與被害人分桌飲酒，雙方前無仇怨，因細故發生口角，而徒手相互推擠毆打，依被告之行為手段，當無致被害人於死之故意，應僅具有傷害之故意，而被害人有飲酒狀況，身體平衡感及行動反應能力因而降低，要難謂與一般正常之成年男子相比，以徒手毆打及推撞，可能致重心不穩後仰倒地，頭部碰撞地面，因而有致命之虞，此為一般生活經驗法則所得之認知。

被告客觀上應能預見，而疏未預見，仍對被害人為此傷害行為，致生被害人死亡結果。

核被告所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致人於死罪。

被告於前揭時、地，多次徒手推擠毆打被害人之舉動，係時空密接下所為之行為，各行為之獨立性極為薄弱，所侵害為同一法益，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，係屬接續犯，而為實質上一罪，應逕依傷害行為發生被害人死亡之加重結果論處。

㈢被告前因公共危險案件，經原審於104 年8 月25日以104 年度交簡字第4321號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年11月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（訴卷第50頁），其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為屬累犯，參酌大法官會議釋字第775 號解釋意旨，並審酌其所犯傷害致死罪之惡性、刑罰反應力薄弱，及罪刑相當原則等情節，且認無此解釋意旨所指應處以法定最低刑，而以累犯加重其最低刑，有違比例原則之情形，是其犯罪應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

本院審酌被告與被害人分桌飲酒，因被害人先出言辱罵及揮拳毆打，進而演變成相互徒手推擠毆打，致被害人倒地頭部撞擊地面死亡，被告因而觸犯傷害致人於死罪之重典，衡以被害人就醫時血液酒精濃度達372mg/dL，且被告與被害人之繼承人以新台幣（下同）80萬元調解成立，被告當場以合作金庫商業銀行支票交付與陳哲緯等情，此有高雄市前金區調解委員會108 年刑調字第63號調解書（調偵卷第4-5 頁）在卷可佐。

本於罪刑相當原則，實難認被告應處以重罰，衡情如處以最低法定刑有期徒刑7 年，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之嫌，足認被告犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減。

四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於104 年11月11日執行完畢，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為屬累犯，原審漏論累犯規定，尚有未恰。

被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人前無冤仇嫌隙，於案發時分桌飲酒，因酒後與被害人發生細故，不思尋妥適手段處理衝突，反以暴力手段發洩情緒；

被告知悉被害人於大量飲酒後，身體受酒精影響，平衡感顯較一般人為差，竟徒手推擠毆打被害人，致其身體失去重心而後仰傾倒，顱部受創而死亡；

被告對被害人家屬造成之痛苦難以言喻，被告所為實值非難；

被告犯後未能坦承犯行，惟被告與被害人之繼承人以80萬元調解成立，並給付完畢，彌補告訴人所受損害，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，之前從事鑿井工作，現在經濟狀況勉持及其家庭狀況等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。

㈢另「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

查本件原審係以被告犯傷害致人於死罪予以論罪科刑，然被告上開所犯，係屬累犯，原審漏未論列刑法第47條第1項累犯規定，其適用法條顯有不當，依上開法條規定，本院自得對被告改判諭知較重於第一審判決之刑度，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。