臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,660,20200818,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第660號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 潘秀枝



選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第324 號，中華民國109 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第8168號、108年度偵字第8853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告潘秀枝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於民國108 年3 月19日11時52分、16時53分、19時36分、19時39分及20時7 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳鳳霖聯繫毒品交易事宜，俟約妥後，被告即於同日20時7分至22時20分間某時許，至高雄市美濃區月光山隧道附近某「統一超商」店外，交付重量不詳之甲基安非他命1 包予陳鳳霖，並向陳鳳霖收取新臺幣（下同）5,000 元之價金，而販賣既遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判決意旨、94年度台上字第3329號、90年度台上字第1969號判決要旨可資參照）。

據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨可資參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告警詢、偵查之供述、證人陳鳳霖於警詢、偵查中之證述、被告所持用手機之監聽譯文為主要論據。

訊據被告潘秀枝堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天通完電話後並未與陳鳳霖見面等語。

被告之辯護人則為被告辯稱：監聽譯文沒有提到毒品之暗語，再者監聽譯文第10格證人陳鳳霖有提到妳就是要出狀況等語，顯見當天沒有見面等語。

經查：㈠被告於108 年7 月24日第1 次警詢時供稱：當天我與陳鳳霖通完電話後，有和陳鳳霖見面，他拿了3 萬元給我，叫我幫他買安非他命，但是我找不到人可買到安非他命，所以隔天我再把錢還給他，我沒有跟他交易過毒品等語（見警一卷第7 頁），於108 年7 月25日第2 次警詢時供稱：當天我與陳鳳霖通完電話後，有和陳鳳霖見面，我有拿一包價值5 千元的安非他命給陳鳳霖，我是單純幫陳鳳霖向桐阿購罪毒品，我沒有獲利，我有向桐阿買安非他命，一部分是我自己要施用，一部分是幫陳鳳霖買的（見警一卷第13頁），其於偵查中雖亦坦承交付毒品甲基安非他命予證人陳鳳霖，惟供稱：是陳鳳霖叫我幫他拿的，不是我賣給他，我並沒有從中得到好處等語（見偵一卷第78頁），於原審羈押庭時原供稱：事實上那天我沒有拿甲基安非他命給陳鳳霖，是警察要我這麼說的等語，後又改稱：事實上有拿毒品給陳鳳霖，是陳鳳霖要我幫他向桐阿去調的等語（見聲羈卷第25頁），於原審及本院審理時則辯稱：當天與陳鳳霖通完電話後並未見面等語。

是被告從警詢開始至本院審理時，皆未自白販賣第二級毒品予證人陳鳳霖，且供詞反覆不一，或稱2 人未見面、或稱當天是幫陳鳳霖向桐阿購買毒品，是本院僅得從其他證據判斷被告是否有販賣第二級毒品之犯行。

㈡證人陳鳳霖雖於警詢中證稱：我有向被告買毒品，每次都購買5 千元至1 萬元，重量都不清楚，被告說多少錢就多少錢，監聽譯文是買毒品的通話等語（見警一卷第25頁至第30頁）；

於偵查中則結證稱：我施用的毒品甲基安非他命是向被告拿的，那天通完電話後我有和被告見面，我本來要向她購買3 萬元的安非他命，但她的量不夠，我就向她購買5 千至1 萬元間的安非他命1 包等語（見偵一卷第69頁至第73頁），惟證人陳鳳霖於原審審理時卻結證稱：我施用的毒品是跟曾麗玉買的，沒有跟被告買過毒品，108 年3 月19日相約見面被告是要跟我拿要借的3 萬塊的錢，不過後來雙方沒有見面，在警察那邊會這樣說是因為作筆錄前，警方跟我說，很多人咬被告，被告在外面賣很大，所以我才如此證述，在檢察官那邊的陳述，我坦承是偽證，被告沒有販賣毒品給我，我不能害被告被冤枉等語（見原審卷二第57頁至第64頁），是證人陳鳳霖指訴明顯前後不一，且事實完全相反，證明力即有疑問，況且證人陳鳳霖於警詢中稱：重量都不清楚，都是被告說多少就多少等語，不符合毒品交易之常態，衡諸常情毒品交易者，應會對毒品重量斤斤計較。

況證人陳鳳霖稱每次都買5 千、1 萬元，此並非小數目，其證詞自有可疑。

又證人陳鳳霖於警詢中稱每次購買5 千、1 萬元，並無提到3 萬元之數字，於偵查中才稱108 年3 月9 日是要購買3 萬元，因為量不夠才向被告購買5 千至1 萬元等情，是證人陳鳳霖之證詞顯有瑕疵，不足以補強被告有販賣毒品之事實。

㈢依監聽譯文固有發現被告與證人陳鳳霖於108 年3 月18、19日密切聯絡，並有聽到「馬上有嗎」、「想去找你說」、「還沒我還沒收，哥說明天」、「明天中午就過去了、「本來想中午用一用，你看多少放抽屜裏面」、「差不多3 萬多吧」、「我直接過去拿」、「哥阿有比較趕你要不要占一半一半」等語（見警一卷第37頁至第38頁），惟由上開對話譯文中尚無明確或可資辨識之毒品暗語，其間雖有提到金錢，但亦看不出來標的為何。

雖證人陳鳳霖於警詢、偵查中對上開對話雖稱係購毒之對話，但為被告所否認。

再者，案發同日（3 月19日）22：20許，雙方亦有對話：「被告：到家了沒；

證人陳鳳霖：早就到家了；

被告：我明天看怎樣我再回去；

證人陳鳳霖：我也不知道怎麼講你，我很想的時候你就是要出這種狀況」，此有上開監聽譯文在卷可查，雙方似有爭執，則被告抗辯當天並無見面，似非不可採。

按以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院109 年度台上字第521 號判決參照），簡言之監聽譯文雖非不得補強證人之證述，但仍需足以判斷與毒品有相當之關聯性，否則仍屬指證者單方之指證。

本案證人陳鳳霖之證述前後不一，且有瑕疵，已如前述，若要以監聽譯文予以補強，更應要有明確且具體之監聽譯文，惟本案監聽譯文並非明確，是自無法補強證人陳鳳霖向被告購買毒品之事實。

㈣證人王明來即被告現同居人於原審審理時雖證稱：案發當日我有跟被告一起去美濃吃粄條，這一兩天被告都沒有再出去過，我跟被告在美濃的時候，我知道被告要跟證人陳鳳霖見面，我說要去就一起去，不然其會吃醋，後來我跟被告就在吃粄條那邊吵架，後來兩個人都沒有過去等語（見原審卷二第35頁至第39頁），本院審酌證人王明來與被告關係親暱，亦有可能出於維護被告而有上開證言，是證明力低落，其上開證詞不足為被告有利或不利之證據。

四、綜上所述，被告並無自白販賣毒品，且於警詢、偵查、審理中之供詞，前後不一。

公訴人所提出之其他證據，即購毒者陳鳳霖之證詞亦前後不一，顯有瑕疵，無法遽採；

另監聽譯文並非明確，證人陳鳳霖雖有於警詢、偵查中證稱係購毒之譯文，惟該譯文仍不失係購毒者之單方指訴，無法予以補強證人陳鳳霖警詢、偵查中之證言。

是被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌偵查起訴，檢察官陳登燦提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
書記官 周青玉