臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,668,20200804,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第668號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林萬祥




上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第650 號，中華民國109 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16776 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107 年4 月7 日0 時至1 時30分許期間，在由其駕駛行經高雄市新興區南台路附近之AMU-0196號自用小客車內，無償轉讓第三級毒品愷他命粉末予許庭維及少年林○甄，供渠2 人在車內製成捲菸點燃施用。

嗣警於同日1時40分許，在高雄市新興區南台路與南台橫路口，見上開自用小客車違停該處而予攔檢，經徵得被告、林家明（所涉轉讓第三級毒品罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分）同意搜索，在車內駕駛座下方扣得被告持有之深色菸盒1 個及刮片1片，另在左後座下方扣得林家明持有之深色菸盒1 個（含玻璃板1 張）及刮片1 片，並將同在車內之許庭維及少年林○甄帶返警局採尿送驗，結果均呈Ketamine類陽性反應而查獲。

因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本件既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，是有關證據能力自無須論敘，合先說明。

四、檢察官認被告甲○○涉有藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、原審同案被告林家明於警詢及偵查中證述、證人許庭維、少年林○甄於警詢中之證述，被告及證人許庭維、林○甄為警所採尿液經送檢驗結果均呈愷他命類陽性反應、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（警方查扣被告持有之菸盒及刮片均檢出含愷他命成分）為其論據。

被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟訊據被告於原審固坦承於起訴書所載時、地，與林家明、許庭維、林○甄共乘車牌號碼000-0000號自用小客車為警攔檢，其與林家明各為警扣得菸盒1 個及刮片1 片，其於車上有施用愷他命等情，惟堅決否認有何本件犯行，辯稱：車內駕駛座下方扣到的菸盒1 個及刮片1 片確實是我的，但當天在車上扣到菸盒1 個及刮片1 片共2 組，有玻璃的菸盒及刮片是我的，沒有玻璃的才是林家明的，員警將我和林家明的菸盒及刮片錯置了。

少年林○甄在車內沒有施用愷他命，我也沒有轉讓愷他命給許庭維等語（見原審卷第33至34頁、第238 至246 頁）。

五、經查：

（一）轉讓愷他命予證人林○甄部分1.證人林○甄於107 年4 月7 日2 時34分許為警採尿送驗後，檢出愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編號A107161 ）、高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿意採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、自願採尿同意書在卷可佐（見警卷第67至70頁），固可證證人林○甄於採尿前不久有施用愷他命無訛，然證人林○甄究係何時、地施用愷他命，以及愷他命來源，則於2 次警詢、少年法庭及本院中均證述不一致。

2.證人林○甄於107 年4 月7 日警詢中證稱：「我沒有跟許庭維、林家明、甲○○一同吸食愷他命，我也不知道他們有無在車上吸食愷他命，因為我剛剛在車上睡覺。

我是在107 年4 月6 日22時許，在高雄市鳳山區鳳農市場附近友人家裡吸食，是我朋友米米無償提供給我吸食的」等語（見警卷第26至27頁），核與證人許庭維於警詢及原審中證稱：「林○甄沒有吸食」、「（檢察官問：林○甄有無拿菸起來抽？）沒有，她上車已經沒有菸可以給她抽了」等語相符（見警卷第21頁、本院卷第122 頁），亦核與證人即共同被告林家明於107 年4 月7 日警詢中證稱：「我和許庭維、甲○○3 人吸食，林○甄沒有吸食」等語（見警卷第15頁），並於原審中經檢察官提示107 年4 月7 日警詢筆錄後，證稱：107 年4 月7 日警詢時證述較正確等語（見原審院卷第102 至103 頁）相符，故證人林○甄於107 年4 月7 日警詢中證稱在車內沒有吸食愷他命等語應堪採信。

3.而經原審傳喚證人林○甄到庭作證後，證稱：「我當天在AMU-0196號自用小客車內沒有施用愷他命。

（檢察官問：請求提示證人林○甄在107 年11月9 日少年調查筆錄第4頁）當時你講說查獲前不久在車內吸食，來源是被告甲○○放在車內，你自己拿來施用，你當時為何會這樣講？）…我很緊張。

…（檢察官問：你當時為何會講說是甲○○？）因為那時候緊張，我不知道怎麼講，可是不是他給的，我在車上沒有施用愷他命。

（檢察官問：請求提示證人林○甄107 年6 月25日警詢筆錄第3 頁，你說愷他命是甲○○提供的？）我在警察局跟在少年法院那邊跟法官講的內容是不實在的，因為我那時候還小不懂事，亂講話，我沒有要故意誣陷甲○○，只是因為當時不知道要講誰而已。

…（辯護人問：請求提示證人林○甄107 年4 月7 日警詢筆錄，查獲當天你在警局說你沒有跟甲○○他們一起吸食愷他命，是在查獲的前一天，一位綽號叫『米米』的人無償提供愷他命給你吸食的，為何你當時會這樣說？）那時候就照實講。

（辯護人問：是否真有『米米』這個人？沒有，其實我不知道那個人叫什麼名字。

（辯護人問：但當時的確有人在107 年4 月7 日查獲前一天提供愷他命給你吸食，是否如此？）對。

（辯護人問：你後來在107 年6 月25日警詢筆錄還有107 年11月9 日少年法庭筆錄，改稱愷他命是甲○○提供給你，你這樣子講的動機，是否只是想要趕快離開，所以就隨便推給一個人？）對。

…（審判長問：你現在是否還記得你在107 年4 月7 日當天凌晨上車的時候，在車子裡面有無施用愷他命？）沒有。」

等語（見原審卷第220 至222 頁、第224 至225 頁），坦承第一次（即107 年4 月7 日）警詢筆錄時所述才是真的，當天在車上確實沒有施用愷他命，被告也沒有提供愷他命予其施用。

衡酌證人林○甄於第一次警詢時接受詢問，應尚未及思索利害關係，且係記憶猶新時所為之陳述，復查無何不可信或說謊之動機，應認較其於107 年6 月25日警詢及107 年11月9 日少年法庭時所為之陳述為可信。

則依照證人林○甄於107 年4 月7 日警詢及本院證詞，俱稱當日於車上並無施用愷他命，被告亦無提供愷他命乙節，自難認被告有何起訴書所指轉讓愷他命予證人林○甄之犯行。

（二）轉讓愷他命予證人許庭維部分1.證人許庭維於107 年4 月7 日2 時許為警採尿送驗，檢出愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編號A107158 ）、高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿意採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表在卷可佐（見警卷第64至66頁），可認證人許庭維確於採尿前不久有施用愷他命乙情先堪予認定。

2.參酌證人許庭維於警詢中證稱：「於107 年4 月7 日1 時30分許，在車牌號碼000-0000號自小客車上有吸食愷他命，愷他命是甲○○的」等語（見警卷第21頁），然證人許庭維於原審108 年12月30日審判程序中證稱：「（檢察官問：你愷他命是在哪裡施用的？）車上。

（檢察官問：有無印象你施用的愷他命是誰的？）我看到車上有兩塊K 盤，我就拿來抽。

（檢察官問：K 盤放在哪裡？）駕駛座旁邊的扶手，放在上面而已。

（檢察官問：當時的K 盤是蓋起來還是打開？）兩塊都有打開。

（檢察官問：你拿哪個K 盤的K 他命施用？）那時候有點暗，長的都很像。

（檢察官問：你是只有拿一個K 盤或兩個都有拿？）拿一個。

…（檢察官問：當時兩個K 盤都一樣嗎？）一個有玻璃，一個沒有玻璃。

（檢察官問：你記得你從哪個拿？）我是從沒有玻璃的拿，因為玻璃的很難磨。

（檢察官問：你現在可以記得玻璃的很難磨？）有在吸食愷他命的都知道有玻璃比較難磨。

（檢察官問：請提示扣押物品照片，這裡是查扣的扣押物，你所謂玻璃是左邊或右邊的？）有玻璃的是右邊。

（檢察官問：你可以確認你是用玻璃的？）沒有玻璃的。

（檢察官問：沒有玻璃的是哪一個？左邊那一個？）對。

…（受命法官問：你說你上車的時候就看到兩個K 盤放在駕駛座的中央扶手處，K 盤是打開的，你是從沒有玻璃的K 盤中取用愷他命自己捲成菸抽了一根？）是。

（受命法官問：你現在很確定你當時取用的K 盤是沒有玻璃的那個K 盤？）應該是。」

等語（見原審卷第113 頁、第116 至118 頁、第122 至123 頁），於警詢及原審中對於有在車上施用愷他命乙情證述一致，堪予採信。

然就愷他命之來源於警詢時固稱是被告，然法院審理中稱是從沒有玻璃的K 盤拿取愷他命施用。

再參諸證人林家明於原審中證稱：「（檢察官問：警方當時在車內駕駛座查獲K盤1 個刮片1 張，左後座查獲K 盤1 個刮片1 張，就你的記憶哪一個K 盤、刮片是你的？）左後方吧。

…我搜到的（即K 盤、刮片）就是左後方。

（辯護人問：在副駕駛座下方沒有K 盤？）反正我確定後面那個是我的。

（辯護人問：請提示警卷第56頁下方兩張照片，你還有沒有印象你的是哪一個K 盤？）應該是沒有玻璃的。」

等語（見原審卷第102 頁、第108 頁），則由證人許庭維於原審中前揭證詞及證人林家明前揭證述相互勾稽，證人許庭維證稱是從沒有玻璃的（K 盤、刮片）拿愷他命施用，證人林家明證稱沒有玻璃的（K 盤、刮片）是其所有，兩相勾稽，則證人許庭維是否是自林家明之K 盤取愷他命施用，實非無疑。

3.雖證人許庭維於原審108 年12月30日之同一次審判程序中作證時，嗣後改證稱為：「兩個K 盤都有倒愷他命，我兩個K 盤都有拿愷他命，有看到被告把1 包愷他命收起來」等語（見原審卷第124 頁、第126 至128 頁），然證人許庭維所證述兩個K 盤都有拿愷他命之證詞，業與證人自己同一次審判程序之證述（只從沒有玻璃的K 盤拿）前後不一，則證人許庭維是否係因為時間經過記憶不清，或因與被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，尚未可知，況被告等人於107 年4 月7 日，在高雄市新興區南台路與南台橫路口為警攔檢搜索時，並無扣到愷他命1 包，此亦經證人即本案負責搜索之承辦員警邱建雄於原審中證稱：「本案沒有另外扣到1 包愷他命，我們有去檢查被告他們的車內或是隨身攜帶的包包，都有檢查，但沒有查到愷他命」等語明確（見原審卷第195 至196 頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第36至49頁），故亦無法佐證證人許庭維上開證述為真，自難僅以證人許庭維此部分有瑕疵之證述遽為被告不利之認定。

4.又被告固曾於警詢及偵查中坦承證人許庭維吸食之K 菸是他的，被告於警詢中坦承：「在車上的時候我所有的愷他命是磨好放在K 盤（菸盒）內並放在中間扶手座的上面，林家明和許庭維就自己拿K 盤裡面的愷他命起來做K 菸，個人做個人的K 菸，林家明是在停紅燈在路邊的時候自己做K 菸，許庭維是在副駕駛座自己做K 菸，我坐在駕駛座後方自己做K 菸，我們3 個都有在車上吸食K 菸」等語（見警卷第9 頁）；

於偵查中坦承：「許庭維抽的K 菸是我的，我放在車上駕駛座下面，當時他坐右後座或我正後方，他直接伸手拿出來抽了，當時我在開車，並不知道他拿我的或誰的，當時車上有一個K 盤是林家明的，一個是我的」等語（見偵卷第52頁），然被告於警詢及偵查中所稱愷他命放置之位置不一致，警詢時稱放在中間扶手座上，偵查中稱放在車上駕駛座下面，且關於證人許庭維是拿愷他命自己做K 菸，抑或是直接拿捲好的K 菸起來抽，警詢及偵查中供承之內容顯有出入。

再審酌證人許庭維於警詢時證稱：「被告拿出他的K 盤，將K 盤上的愷他命加入香菸內做成K 菸，問我和林家明要不要一起吸食，我與林家明和被告就一同吸食1 根K 菸」等語（見警卷第22頁）、於原審中證稱：「K 盤放在駕駛座中間扶手，並於檢察官詢問究竟是拿愷他命自己捲菸抽，還是逕拿已捲好的K 菸抽，是與林家明共同吸1 根還是各吸食5 根，答稱沒辦法記憶，已經很久」等語（見原審卷第113 頁、第115 頁），可見證人許庭維就被告放置愷他命之位置，以及被告如何轉讓給證人許庭維之方式（是拿愷他命自己捲菸抽或直接拿捲好的K 菸起來抽），亦與被告前揭警詢或偵查中之供詞，均不相吻合，故縱被告曾於警詢及偵查中坦認證人許庭為吸食之K 菸是他的，亦無法由證人許庭維之證詞作為補強證據，進而認定被告有提供愷他命與證人許庭維吸食。

5.復以，警方於107 年4 月7 日，在高雄市新興區南台路與南台橫路口，對被告、林家明、許庭維、林○甄共乘之自小客車攔檢搜索時，扣得菸盒1 個及刮片1 片共2 組，分屬被告及林家明所有，且均檢出愷他命反應，此有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院107 年7 月31日高市凱醫驗字第54316 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第36至49頁、第56頁、第57頁），然被告及林家明均坦認其等當天有用各自的K 盤施用愷他命，此亦有被告及林家明尿液檢驗報告檢出愷他命陽性反應可證（見警卷第58至60頁、第61至63頁），故扣得之2 組證物均檢出愷他命反應，亦屬正常，尚不能遽此即認定被告有轉讓愷他命予車上其他人甚明。

6.又林家明涉嫌轉讓愷他命予許庭維、林○甄之犯罪事實，固經檢察官以107 年度偵字第16776 號為不起訴處分確定（見偵卷第67至69頁），然起訴書所載時、地，確實扣得2 組證物（即菸盒1 個、刮片1 片為1 組），分屬被告及林家明所有，然究竟何組證物為何人所有，關涉證人許庭維由哪一個K 盤取得愷他命施用，甚為緊要。

查依警卷第56頁之扣案物照片，左邊照片中之菸盒及卡片（不含玻璃）經員警註記文字，並貼標籤在證物上，記載為被告所有，右側之菸盒及卡片（含玻璃）則註記並貼標籤載明為林家明所有，然此情為被告所否認（被告稱右側照片中的菸盒及卡片才是我的，左側之菸盒及卡片是林家明的），此與證人林家明於原審中證稱：「應該是沒有玻璃的是我的」等語（見原審卷第108 頁）恰與相符，則員警是否錯置各該組證物之所有人似非無疑？再參酌員警邱建雄於原審中證稱：「那天是我和同事巡邏，經過該處看見他們的自小客車違規停車停放在路邊，我們發動警察權去盤查他們，他開門以後有很濃的愷他命味道，經過他們同意以後，我們在車內查看，在駕駛座後方，左後座的部分有看到裝愷他命，很像是菸盒，裡面有愷他命的粉末，還有塑膠卡片，就是用來研磨愷他命用的，在後面找到一組證物，在駕駛座的椅子下方也有發現一個菸盒及塑膠片，也是都殘有愷他命的粉末，前面駕駛座的那組證物甲○○說是他的，後面那個是林家明的。

…扣押物照片上兩組證物，哪個是在駕駛座前找到，哪個是在後座找到已經記不起來。

…我詢問許庭維是使用哪個K 盤裡面的愷他命時，沒有拿K盤給他指認。

…許庭維當時說是甲○○提供的。

我當時沒有詢問許庭維是使用哪個K 盤。

…我查獲這2 個K 盤時，有向在場之人確認哪個是何人的，證物上貼標籤的部分是我同事幫忙貼的。

（審判長問：你同事如何確認哪個標籤應該貼在哪個K 盤上面？此部分你有告訴他，還是負責處理貼標籤的員警有再向兩位被告確認哪個K 盤是何人的？）這個我不是很確定。

…（審判長問：本件從扣押物品目錄表來看，扣到的東西就是K 盤、刮片各1 個，扣押物品清單上面就是有寫甲○○及林家明，只有編號1 、2 、3、4 ，就編號1 、2 、3 、4 的部分，你當時在查扣到東西時，是否就有將編號註記在該物品上面了？）沒有。

…平常的作法是我們會用籃子去區別哪個刮片及K 盤組合是何人，也就是把證件和屬於該員的扣案物放在同一個籃子內，但本件當時有無這樣做我不清楚。

…（審判長問：扣押物品上面所貼的標籤，如何知道到底有無弄錯？）未答。」

等語（見原審卷第184 頁、第186 頁、第188 至189頁、第190 頁、第192 至197 頁），故由員警前揭證詞可知，雖然員警在攔檢現場有向被告及林家明確認各該菸盒及刮片屬誰所有，然並未即時在扣案物上做註記，且員警固稱會用籃子裝證件和該員的證物來區分，然本件也不確定是否有這樣做，其後委由同事幫忙貼標籤時，又無重複再與當事人確認，故實在不能排除員警有貼錯標籤之可能，況員警在詢問證人許庭維究竟是從何處取愷他命時，亦未提示K 盤讓證人許庭維確認，又扣案的2 組證物均已銷毀，且查獲過程之蒐證影片不及備份已滅失，此有刑事警察大隊108 年11月11日公文及職務報告在卷可佐（見原審卷第87至91頁、第159 頁），故已無從與被告及各該證人確認K 盤各是何人所有，亦無從確認證人許庭維究係從何K 盤取用愷他命。

五、綜上所述，檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件轉讓愷他命毒品予許庭維、林○甄之犯行，已詳如上述，原審以無法證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合。

檢察官不服原判決猶執前詞上訴，惟僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告此部分之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證尚難採信。

是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 陳勃諺