臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,707,20200820,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第707號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林桂琴




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴緝字第2 號，中華民國109 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署102 年度毒偵字第316 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所提出之證據就被告是否有檢察官所指施用第一級毒品犯行，仍有合理之懷疑存在，尚不足以說服法院對被告形成有罪之心證而為被告無罪判決之結論並無不當，應予維持，以下就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外，其餘並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告前後供述並非一致，該甘草止咳水究係被告在101 年11月8 日為警查獲前即已購入施用，亦或在查獲後始另向藥房購買，即非無可疑，況被告所指販售該藥品之正宗西藥房負責人阮松英雖坦承其店內有販售該甘草止咳水，但卻自陳對被告全然不認識（見偵卷第30頁筆錄），故該止咳水是否係被告所購，亦饒有可疑。

㈡被告除本件101 年11月8 日為警採尿查獲外，另於同年1 月11日亦曾經警採尿發現有一、二級毒品反應，其於該次查獲後亦辯稱係服用診所開立之藥方所致，但不為法院採信，最終判處其有期徒刑一年六月確定，有臺灣屏東地方法院101年度訴字第501 號、臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第1173號及最高法院102 年台上字第827 號等刑事判決書可參。

故本件被告體內之毒品嗎啡反應，是否如原審所指係服用止咳藥水而非一級毒品海洛因所致，即非無商榷餘地等詞。

三、經查：㈠依衛生福利部中央健康保險署109 年7 月16日健保高字第1096130404號函附被告自101 年10月1 日至101 年11月30日就醫資料，顯示被告於上開期間多次前往泰祥診所、新黃診所、安安診所、洪福枝診所看診，此有該函在卷可稽（見本院卷第65頁至第71頁）。

其中，新黃診所函覆本院稱：林桂琴病患於101 年11月1 日至101 年11月14日看診時，確實有咳嗽並用止咳藥確實無誤等詞，亦有該診所回函並附診療紀錄在卷可查（見本院卷第81頁至第87頁），故雖新黃診所前曾函覆原審稱：該診所使用之藥品絕不含有可待因或嗎啡成分等詞（見原審訴卷第27頁），然被告既有咳嗽症狀，無從排除自行在藥局購買咳嗽藥水服用之可能。

㈡至於證人即正宗西藥房負責人之子阮松英於檢察事務官詢問時證稱：有賣晟德藥商製造之甘草止咳水，沒有紀錄賣給誰，對被告完全沒有印象，曾經販賣給未出示處分箋的客人等詞（見偵卷第30頁），則證人阮松英顯非上開西藥房唯一專責販售前揭止咳藥水之人，既無紀錄買受人之身分，又未能明確記憶被告未向其購買止咳藥水之事實，則其上開證述，僅表達其印象模糊，顯然不足為被告不利之認定。

㈢從而，被告既於檢察事務官詢問時當庭提出甘草止咳藥水，此有筆錄可按（見偵卷第15頁），依卷內證據既無法排除被告係自行購買上開止咳藥水服用之可能，依其尿液檢驗結果亦不能排除尿液中嗎啡、可待因陽性反應係源自服用甘草止咳水所致，此亦經原審判決理由㈢論敘綦詳，檢察官上訴所執前詞仍不足以填補本案合理懷疑之空間，至於所引用另案事實認定之部分，基於個案拘束之原則，本案判決自不受該另案判決認定事實之影響，自無從藉以獲得被告有罪之心證。

四、綜合以上，檢察官之上訴並未能使本院就其所舉事證認為已達足以為被告有罪判決之程度，是檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝起公訴，檢察官潘國威提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 戴志穎
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件
臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林桂琴 女 62歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○里○○○村○號
居屏東縣○○市○○巷00號
（另案於法務部矯正署高雄女子監獄執行
中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第316 號），本院判決如下：

主 文
林桂琴無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告林桂琴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101 年11月8 日14時55分許為警採尿時起回溯96小時內不詳時間（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。
因認被告林桂琴涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、屏東縣政府警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：Z000000000000 號）、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2012/B0000000號；
檢體編號：Z000000000000 號）、法務部法醫研究所102 年4 月1 日法醫毒字第10200011210 號函、行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第960002760 號函為其論據。
四、訊據被告固坦承於101 年11月8 日14時55分許為警採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，惟堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我沒有施用第一級毒品，我驗尿當天有服用甘草止咳水，是我從屏東縣潮州鎮新生路正宗西藥房買的藥水等語。經查：
㈠被告於101 年11月8 日14時55分許為警採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應（可待因濃度184ng/mL、嗎啡濃度745ng/mL）等情，有屏東縣政府警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：Z000000000000 號）、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2012/B0000000號；
檢體編號：Z000000000000 號）各1 份在卷可憑，此部分事實堪信為真。
㈡公訴人引用之行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第000000000 號函，主張施用「甘草止咳水」之患者，，尿液中檢出之嗎啡濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng /mL，而被告於上開時地採得之尿液經送鑑驗，可待因濃度為184ng/mL、嗎啡濃度為745ng/mL，被告採驗之尿液中嗎啡濃度已達可待因3 倍以上，故認被告驗尿呈嗎啡、可待因陽性反應，係施用第一級毒品所致，而非服用甘草止咳水所致。
然公訴人所引上開函文，前後文記載如下：「二、來函附件所載之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。
依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL ；
而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上…。
三、施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異…。
若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑。」
（偵卷第33頁）由此可知，公訴人所主張「嗎啡濃度為可待因之3 倍以下」，係以「最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水」為前提要件，如前提要件不同，逕以「嗎啡濃度為可待因之3 倍以上」為唯一基準，遽論被告施用第一級毒品犯行，似稍嫌速斷。
㈢觀諸公訴人曾將本案卷證送請法務部法醫研究所鑑定被告有無於101 年11月8 日施用第一級毒品，法務部法醫研究所以102 年4 月1 日法醫毒字第10200011210 號函覆「二、依來文所附臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告影本得知，被告於101 年11月8 日14時55分採檢尿液檢出嗎啡745ng/mL、可待因184ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。
三、經檢視來文所附資訊得知，被告於101 年11月8 日有使用『Liquid Brown Mixture』，該藥品含鴉片樟腦酊，鴉片樟腦酊中含嗎啡和可待因成分，與該受檢者於101 年11月8 日14時55分採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若被告確實於受檢當日有服用該藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」
（偵卷第32頁）本院檢附上開函文及行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第000000000 號函，再度函詢法務部法醫研究所，本件被告驗尿呈陽性反應，可否認定係施用海洛因所致，或仍有服用甘草止咳水所致之可能，法務部法醫研究所以102 年5 月16日法醫毒字第10200019990 號函覆「二、依本所95年研究報告，服用含鴉片酊成分之Brown Mixture 液劑，無論是服用多次劑量或單次劑量在服用超過8 小時後，尿液中嗎啡與可待因濃度比值可能超過3 。
被告尿液中可待因濃度184ng/mL、嗎啡濃度745n g/mL ，仍在服用Brown Mixture 液劑後尿液嗎啡濃度與可待因可能的比例範圍內。
三、依來文筆錄被告主述於採尿前有服用藥品甘草止咳水（Liquid Brown Mixture），來函所詢尿液檢驗結果是否為醫療用藥所致，本所回覆同法務部法醫研究所102 年4 月1日法醫毒字第10200011210 號函。」
（本院102 年度訴字第462 號卷第27-1頁至第34頁）。
㈣審酌被告於偵查中辯稱：我有服用甘草止咳水，是在潮州鎮新生路正宗西藥房購得等語（偵卷第15頁），並庭呈甘草止咳水（Liquid Brown Mixture）供檢察事務官檢視。
而正宗西藥房員工阮松英於偵查中證稱：我們西藥房有在賣甘草止咳水，我們有進好幾家藥廠製造的甘草止咳水，其中也包括晟德藥商。
買甘草止咳水需要處方簽，但我們藥房曾經販賣甘草止咳水給沒有出示處方籤之客人，我們不會登記販賣甘草止咳水予何人等語（偵卷第29頁至第30頁）。
是被告上開所辯，似無嚴重瑕疵可指。
㈤綜合上開函文及被告辯解以觀，被告於公訴意旨所載時地，驗尿呈嗎啡、可待因陽性反應，似無法排除服用甘草止咳水所致之可能。
在無法確立行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第000000000 號函「最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水」之前提要件下，似難單憑被告尿液中嗎啡濃度達可待因濃度3 倍以上，遽論被告有本件施用第一級毒品犯行。
況上開行政院衛生署管制藥品管理局函文亦提及施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。
本案既已檢附被告尿液檢驗時間、尿液檢驗結果及被告辯解等資料，供法務部法醫研究所參酌，仍不能排除尿液中嗎啡、可待因陽性反應係源自服用甘草止咳水所致，公訴人僅以通案性「嗎啡濃度達可待因濃度3倍以上」之單一標準，遽論本件犯行，尚嫌速斷。
五、綜上所述，公訴人提出上揭證據，遽論被告本件犯行，並非無疑。
被告是否有公訴人所指施用第一級毒品犯行，仍有合理之懷疑存在，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以說服本院對被告形成有罪之心證，揆諸前揭判例、判決意旨，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 莊鎮遠
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 李家維