臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,708,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第708號
上 訴 人
即 被 告 夏國泓


（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）
選任辯護人 蘇佰陞律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第1045號，中華民國109 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6857號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告夏國泓（下稱被告）販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3 年8 月。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及犯罪所得新臺幣（下同）1000元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

經核並無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告對原判決提起上訴，上訴意旨以：原審判決量刑過重，應適用刑法第59條減刑，且不應依累犯規定加重其刑云云。

四、本院駁回被告上訴之理由：

（一）被告主張量刑過重部分按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告該條各款所列之一切情狀而量處原判決主文欄所示罪刑，況毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自不能諉稱有所不知，被告販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，雖非大量走私進口或大量販賣之大盤或中盤毒販，然其為圖自己利益，助長毒品擴散及流通，實已產生相當危害，自無足取。

是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，核無理由，應予駁回。

（二）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，並無犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，被告並已依偵審自白減輕其刑，已無情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

（三）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

被告既於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。

而司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338號判決亦同此旨）。

查原審就被告所為販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告所犯之罪依累犯及其犯罪情節，並無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定加重其刑，被告及其辯護人此部分辯解，容有誤會。

從而，被告及其辯護人仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李怡增、許景睿提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1045號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 夏國泓 男 29歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路000○0號
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執
行中）
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6857號），本院判決如下：

主 文
夏國泓販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事 實
一、夏國泓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號（下稱甲門號；
起訴書誤載為0000000000號）行動電話1 支，與持用門號0000000000號（下稱乙門號；
起訴書誤載為0000000000號）行動電話之李○○連絡後，於民國107 年12月13日下午4 時34分許，在位於屏東縣○○鄉○○路000 號之法務部矯正署屏東監獄大門附近，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1 包予李○○，並向李○○收取現金1,000 元而完成交易。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告夏國泓、辯護人及檢察官均於本院審理中，明示同意作為證據使用（見本院卷第103 頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就上開犯罪事實於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見屏警刑偵二字第10835036200 號卷【下稱警卷】第1 頁背面、第2 頁；
108 年度他字第1142號卷【下稱他卷】第110 、111 頁；
本院卷第112 頁），核與證人李○○於警詢、偵訊及本院審理中所證內容大致相符（見警卷第4 頁背面至第6 頁；
他卷第75頁；
本院卷第103 至107 頁），並有本院107 年度聲監續字第1183號通訊監察書暨電話附表、被告持用甲門號行動電話與李○○持用乙門號行動電話聯繫之通訊監察譯文及本院108 年5 月1 日屏院進刑睿108 聲監可字第34號函各1 份（見他卷第19至23頁）在卷可按。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人擴散持有之毒品，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；
倘於有償讓與他人之初，即係出於營利意思，並著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；
必始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。
又所謂營利意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年台上字第435 號、第379 號判決意旨參照）。
另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年台上字第1651號、87年台上字第3164號判決意旨參照）。
查被告所犯本案販賣甲基安非他命之犯行為有償行為，核與一般販賣毒品之交易型態相同，客觀上已該當販賣毒品之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出價格應存在相當之價差，足認被告從中可獲一定利潤，從而，被告自甘承受重典完成上開毒品交易，並收受價金，其主觀上有藉此取利之意圖，亦可認定。
綜上所述，足徵被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢公訴意旨之彈劾敘明：
⒈公訴意旨雖認被告係持用乙門號與李○○持用甲門號聯繫毒品交易事宜，惟本案係因李○○持用之乙門號經執行通訊監察始取得被告此次販賣第二級毒品之通訊監察譯文，並依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報本院予以認可等情，有上開通訊監察書、通訊監察譯文及本院函文各1 份可按，又甲門號係由被告持用，乙門號則為李○○所持用之事實，亦據被告及證人李○○陳述一致在卷（見本院卷第47、103、104 頁），公訴意旨就此顯屬誤載，應予更正。
⒉安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑，俱為國內禁止醫療使用之第二毒級毒品。
惟安非他命在國內取得不易，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院審理是類案件於職務上已知之事項，被告本案販賣予李○○之毒品1 包，係含甲基安非他命成分乙情，亦據被告自承在卷（見本院卷第102 頁），是應認卷內被告及證人李○○均係以俗稱「安非他命」之名為供（證）述，檢察官亦因此將被告販賣之物誤認為「安非他命」，實則均應係指「甲基安非他命」之意。
⒊就被告本案販賣甲基安非他命予李○○之金額，證人李○○於警詢及偵訊及本院審理中時均證稱其於上開時間、地點係以2,500 元之代價購得含袋毛重約1 克之甲基安非他命，且當場交付2,500 元予被告等語（見警卷第5 頁背面；
他卷第75頁；
本院卷第105 至106 頁），被告則始終堅稱當日僅販賣價值1,000 元之甲基安非他命予李○○，並於偵訊時陳稱：當天原本說要交易1 公克的甲基安非他命，就是「半半」，到了屏東監獄門口附近的交易地點，因為我身上不夠1 公克，我拿甲基安非他命給她時跟她說這裡不到1 公克，她就拿1,000 元給我，然後我們就各自離開，如果是足1 公克的話，價錢在2,500 元到3,000 元之間等語（見他卷第110 頁），公訴意旨因而認定被告本案販賣甲基安非他命予李○○之交易金額為「1,000 元至2,500 元間」，然自被告與李○○聯繫之通話內容以觀，李○○係先詢問被告：「身上有沒有1 克」，並指稱1 克即為「半半」之意，被告則答稱：「應該不夠」等語，有前引通訊監察譯文1 份可參，足見被告確實曾向李○○表示其並無足量1 公克之毒品可供出售，是被告所陳上情尚非無據。
且證人李○○於本院審理中到庭作證時，經提示上開通訊監察譯文內容及被告陳述後，亦陳稱就交易金額已記憶不清，對被告表示當日僅向其收取1,000元沒有意見等語（見本院卷第106 至107 頁），從而，被告所稱當日因甲基安非他命重量不足，僅向李○○收取1,000元等語，核與譯文內容相符，應較可採，爰認定本案之毒品交易價量為1,000 元，公訴意旨就此部分應予補充。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，除法令另有規定外，均不得持有、販賣。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於105 年間因施用毒品案件，先經本院以105 年度簡字第870 號判處有期徒刑4 月確定；
再經本院以105 年度簡字第1111號判決判處有期徒刑5 月確定；
上開二罪嗣經本院以105 年度聲字第1260號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於106 年12月19日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第17至26頁），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌被告前所犯之罪與本案之罪均為毒品犯罪，其不思悔改而再犯相類之罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告就本案販賣第二級毒品予李○○之事實，迭於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，堪認其就本案販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
並與前揭累犯加重規定依法先加後減之。
㈣被告雖於警詢時供稱：本案販賣予李○○之甲基安非他命係先於同日某時向冉○○購得等語（見警卷第2 頁背面至第3頁），然經警據被告所供上情續行偵辦並移送臺灣屏東地方檢察署後，因認冉○○此部分罪嫌尚有不足，經該署檢察官以108 年度偵字第6520、6856號不起訴處分書對冉○○於107 年12月13日販賣甲基安非他命予被告之犯行為不起訴處分確定在案等情，有屏東縣政府警察局108 年12月18日屏警刑偵二字第10837849600 號函暨所附偵查報告及屏東縣政府警察局刑事案件移送書及上開不起訴處分書各1 份在卷可按（見本院卷第61至67、81至83頁），應認本案並未依被告之供述查獲毒品來源，與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件不符，無從依該規定減輕其刑，併此敘明。
㈤爰審酌被告販賣毒品牟利，動機非善，足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實不可取；
復衡酌被告本案販賣毒品之交易金額、犯罪之動機、目的、手段等犯罪情節及素行；
併考量被告始終坦承犯罪並就毒品來源供述在卷，態度非惡；
及斟酌被告自陳學歷為高中肄業、入監服刑前擔任割草工、與妻子及兩名分別為4 歲及3 歲之子女同住（見本院卷第112 頁）之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
另毒品危害防制條例第19條第1項亦有規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
是關於「供犯罪所用之物」之沒收，除犯罪行為人係犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，而應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收外，其沒收仍應適用刑法第38條第2項規定宣告沒收。
被告本案販賣第二級毒品犯行時持以聯繫毒品交易事宜之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）雖未扣案，仍應依上開規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
被告本案販賣第二級毒品犯行所取得之1,000 元為其犯罪所得，雖未扣案，亦應依上開規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
書記官 陳佳迪
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。