臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,730,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第730號
上 訴 人
即 被 告 陳展亮


選任辯護人 黃昌平律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第1055號，中華民國109 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1480號、108 年度偵字第5126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號3、6及定應執行部分均撤銷。

陳展亮犯附表一編號3、6所示轉讓禁藥罪，各處如各該附表編號所示之刑，應執行有期徒刑拾月。

其他上訴駁回。

事 實

一、陳展亮知悉甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣、施用外，亦係經行政院衛生署公告過，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得擅自轉讓。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1 、2 及編號4 、5 所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予張育誠3 次、李金昇1 次；

及於附表一編號3 、6 所示時地無償轉讓少許（無證據證明各次轉讓之重量超過10公克）予成年人張育誠、鍾明峰施用各1 次。

二、陳展亮另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年6 月9 日9 時許，在其位於屏東縣○○市○○路0 號之住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、案經警方於108 年6 月9 日10時15分許持原審法院核發之搜索票，在陳展亮上開住所內執行搜索，當場扣得陳展亮持有如附表二所示之物，復於同日12時15分許，經警徵得其同意後對其採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及上訴人即被告陳展亮（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第154頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、施用毒品之起訴條件及修正部分：按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照、最高法院100 年度第1 次刑事庭決議同此意旨）。

被告曾因施用毒品案件，經屏東地檢檢察官以108 年度毒偵字第20號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108 年3 月13日起至109 年5 月12日止（下稱系爭緩起訴處分）。

惟被告於緩起訴期間內再犯有期徒刑以上罪嫌，並經原審法院以108 年度簡字第757 號判決有期徒刑2 月確定，復經屏東地檢檢察官以108 年度撤緩字第232 號撤銷系爭緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第23至24頁）。

被告為本案犯行前，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且同條例第24條雖經修正，但行政院尚未公布施行期間，自應適用現行規定。

又被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項雖於109 年1 月15日經修正依同條例第1項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒之規定，將5 年內再犯縮短為3 年內再犯者，即應再裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。

然被告前於108 年因施用毒品經檢察官為緩起訴，嗣經撤銷緩起訴，業如上述，則本件被告係於108 年6 月9 日為施用毒品，仍在上開緩起訴後3 年之內，則無論新舊法，揆諸上開說明，並無再次聲請法院裁定送觀察、勒戒之必要，應依法追訴處罰。

貳、實體部分：

一、販賣第二級毒品部分：㈠事實欄一所載附表一編號1 、2 及編號4 、5 所示販賣第二級毒品予張育誠、李金昇之事實，業據被告於偵訊（含原審羈押訊問）、原審及本院坦承不諱（見偵一卷第191 至203頁，原審卷第52、86、93至94頁、本院卷第154 頁），核與證人即購毒者張育誠、李金昇於警詢及偵查時證述之情節大致相符（見警卷第45至47、50至55、80至83頁、第105 頁反面至107 頁反面，偵二卷第99至117 頁），並有原審法院108 年度聲搜字第526 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告與張育誠、李金昇messenger 對話翻拍照片及蒐證與扣案物照片14張附卷可稽（見警卷第9 至13、37至43、79、104 頁，偵1480號卷第37至49頁），並有附表二編號1 至6 所示之物扣案可資佐證。

㈡從被告身上扣到如附表二編號4 至6 所示之扣案白色結晶3包（附表二編號6 為殘留結晶之夾鏈袋），經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108 年11月14日報告編號00000-00至00000-00號濫用藥物檢驗報告3 份附卷可佐（見本院卷第67至71頁），為查獲之第二級毒品無訛，綜上，足認被告上開任意性自白與事證相符，足為憑採，其上開犯行堪以認定。

㈢販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。

又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

本件被告所為如附表一編號1 、2 及編號4 、5 所示所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既有與購毒者完成或約定收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

二、轉讓第二級毒品部分：㈠被告就其於附表一編號3 、6 所示時地交付毒品甲基安非他命予張育誠、鍾明峰施用各1 次之事實，亦迭據其坦承在卷（見警卷第8 頁、偵一卷第15頁），核與證人張育誠及鍾明峰所證相符（見警卷第46頁、偵一卷第11頁），並有鍾明峰儲值新臺幣（下同）600 元手機截圖照片2 張可證。

㈡證人張育誠於警詢偵中固證稱：「（你向陳展亮購買毒品共幾次？何時、何地？如何聯繫？購買重量、價錢為何？）我向他購買二級毒品安非他命共約5 次……108 年06月03日18-19 時許《指附表一編號3 部分》……」等語（見警卷第46頁）等語（見偵一卷第19頁、偵二卷第107 頁）。

惟被告則辯稱：「第4 次《按係指108 年6 月3 》是因為我生日，我無償提供給張育誠吸食。」

等語（見警卷第7 頁背面），而被告確係6 月3 日出生，有年籍在卷可憑，則其於本院辯稱無償提供即非全然無因，參以雙方迄於遭警方查緝到案時均尚未支付價金等情觀之，被告主張係無償轉讓亦無悖於常情，自難遽證人張育誠上開陳述，而為被告係販賣之不利認定。

㈢證人鍾明峰於警詢中證稱：「（你是於何時何地第一次吸食二級毒品安非他命？）我是於民國108 年06月08日凌晨0 時許《指附表一編號6 部分》間在陳展亮的家中屏東縣○○市○○路0 號內施用的。」

、「（你最近一次於何時何地施用二級毒品安非他命？）就是上述時間地點，我只有施用過一次。」

、「（你是如何施用二級毒品安非他命？施用之頻率如何？使用的數量為何？）陳展亮先將毒品安非他命放置到玻璃球裡面，之後再用打火機燒烤玻璃球後，再叫我已鼻子吸食玻璃球所產生的煙霧；

只有吸食過一次，只有吸兩次，使用數量我不知道。」

等語（見警卷第81頁背面），並未證稱係向被告購買。

雖其於警詢時另證稱：「因為我有在玩手機遊戲寶可夢的嗜好，平時騎乘機車去屏東縣屏東市屏東公園一帶抓寶，今便是因為我在禮拜五（108 年06月08日）晚上來屏東市抓寶，因為很疲憊所以通訊軟體LINE聯繫陳展亮《LINE帳號「馬克」》，問他是否方便讓我睡一天，他同意後我就騎乘普通重型機車去他家睡，也因為在陳展亮家中聊天時，他用我的手機幫他的線上遊戲『老子有錢』帳號「等級一直升分數一直掉」儲值新臺幣600 元作為代價，讓我試吸食二級毒品安非他命兩口，但我吸食完後全身不舒服，全身頭暈很想睡覺，所以才睡到今（09）天早上起床沒有多久就遭警方執行搜索時查獲。」

、「我只有吸兩次，代價就是幫他的帳號『等級一直升分數一直掉』儲值600 元。」

、「陳展亮有使用手機下載線上遊戲『老子有錢』帳號『等級一直升分數- 直掉』，以小額付費方式儲值該帳號600 元，我目前手機? 線上遊戲『老子有錢』還登入他的帳號『等級一直升分數一直掉』，我還有儲值新臺幣600 元」等語（見警卷第81-82 頁），然其於檢察查中證稱：我的確有幫他儲值1000元，他有給我錢等語（見偵一卷第15頁），核與被告於檢察官偵查中供稱：但我有還他1000元等語相符（見偵一卷第15頁）。

自難認認被告提供甲基安非他命給證人鍾明峰施用有收取對價。

㈣綜上所述，不能證明被告附表一編號3 、6 所示之行為具有營利之意圖，檢察官亦為相同之主張（見本院卷第186 頁）。

三、施用第二級毒品部分事實欄二所示施用第二級毒品之事實，亦據被告於警詢、原審法本院及本院坦承不諱（見警卷第3 頁反面，原審卷第52、86、94頁、本院卷第154 頁）。

而被告親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之甲基安非他命（3,925ng/mL）陽性反應乙節，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表（採證日期：108 年6 月9 日12時15分許，檢驗代碼：屏偵查00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司108 年6 月27日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份等在卷可稽（見警卷第16至17頁，偵1480號卷第133 頁），並有前開屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片及如附表二編號7 至8 所示之物扣案可資佐證。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品及轉讓禁藥罪之犯行堪以認定。

五、論罪科刑：㈠按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告過，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。

故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪的法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪的法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。

故除轉讓的第二級毒品達到毒品危害防制條例第8條第6項規定依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定的10公克以上、或毒品危害防制條例第9條第1項所規定轉讓予未成年人，而經依法加重其刑，以致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法規定處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。

㈡被告行為後毒品危害防制條例第4條第二項販賣第二級毒品罪已修正，提高罰金刑，比較新舊法結果，以舊法對行為人較有利，自應適用舊法對被告論罪科刑。

核被告就附表一編號1 、2 及編號4 、5 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

就附表一編號3 、6 所示轉讓行為，因無證據證明轉讓重量超過10公克以上，且受轉讓人張育誠並非未成年人，是此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴人認係販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，本院亦已告以罪名（見本院卷第186 頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更罪名而為審判。

又藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地，附此敘明。

又被告就事實欄二施用甲基安非他命部分所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開所犯附表一所示之6 次販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

該條文於被告行為後修正為須在偵查及歷次審判中均自白始得減輕，比較新舊法結果，自應以舊法對行為人較有利，爰依舊法減輕被告之罪責。

被告於偵查及法院審理時始終就附表一編號1 、2 及編號4 、5 所示之販賣第二級毒品犯行，均自白明確，已如前述，則就其上開販賣第二級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其刑。

至被告轉讓禁藥部分，雖於偵查及審理時均有自白，惟此既應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而無毒品危害防制條例第8條第2項規定之適用，則依法律不應割裂適用之法理，自無前揭同條例減刑規定之適用。

㈣被告上訴意旨雖以其毒品來自許博硯云云。

經本院提訊在監之許博硯到庭，證人許博硯於同一審判程序證先後稱：「（你是否在109 年6 月22日有在屏東縣政府警察局屏東分局做過筆錄？）有。」

、「（你記得總共做2 次筆錄嗎？）記得。」

、「（109 年6 月22日你第一次的筆錄否認販賣毒品給陳展亮，一小時後，一樣109 年6 月22日，第二次筆錄你承認販毒與轉讓毒品給陳展亮，為何筆錄會做兩次？當時陳述是否出於自由意志？）是出於自由意志。」

、「（你的臉書FB是否暱稱為『周陽鴻』？）對。」

、「（你的警詢筆錄稱在108 年5 月22日有販賣毒品安非他命一包約1.85克給陳展亮，是否屬實？）是。」

、「（陳展亮當天108 年5 月22日有沒有付錢給你？）沒有。」

、「（是約定先欠著嗎？）應該是。」

、「（108 年5 月25日之前有無賣過安非他命給陳展亮？）我忘記了。」

、「（108 年5 月22日是否為第一次？）忘記了。」

、「（陳展亮稱你在108 年6 月3 日為了慶祝陳展亮的生日，又送了一包相同重量，約半錢1.85克的安非他命給他？）我這個案件在地檢署有起訴，我有承認。」

、「（在地檢署有偵辦108 年6 月3 日無償轉讓毒品給陳展亮的這件？）6 月22日警察有來問我，7 月10日的時候也有開庭。」

、「（你的意思是說，另有一件販毒案，目前還在地檢署偵查中？）不是。

有另一件販賣毒品的案子，在地院要宣判。」

、「（該件要宣判的案子購毒者有無陳展亮？）沒有。」

、「（你於警詢及剛才的供述，你是承認有販賣一次、轉讓一次毒品給陳展亮，均為安非他命，是嗎？）對。

」、「（你分別於108 年5 月25日、108 年6 月3 日拿給陳展亮的毒品數量多少？價格為何？）約1000元到3000元左右。」

等語（見本院卷第156-159 頁），承認有販賣毒品安非他命給被告。

惟被告對證人之證言則表示稱：「我交易毒品、聯絡的的對象是周陽鴻，不是現在這個許博硯，許博硯剛才所述都是幫周陽鴻扛罪，周陽鴻現在不知道在哪裡。」

等語後（見本院卷第159 頁）；

證人許博硯又證稱：「（被告稱你不是周陽鴻，但剛才檢察官詢問你，你稱你為周陽鴻，有無周陽鴻這個人？）確實另有周陽鴻這個人。」

、「（是你賣毒品給陳展亮還是周陽鴻賣毒品給陳展亮？還是如被告所述，你是替周陽鴻扛罪？）因為我另外有案件，律師說賣3 次跟賣4 次沒有差，我確實沒有賣給陳展亮。」

、「（你剛才回答檢察官的是不實的？）沈默。」

、「（我第一次講的是實話，我回答檢察官的是實話，一次是賣給陳展亮，一次是請陳展亮，第一次去的時候他先欠，我5 月25日才跟陳展亮收錢，去收錢的時候沒有再給陳展亮1.85公克的安非他命，是陳展亮108 年6 月3 日生日的時候才有請他。」

、「（現在所說的是實話嗎？）對。」

、「（是否知道周陽鴻有無賣給陳展亮？）周陽鴻就是我。」

等語（見本院卷第160-162頁）。

證人請求准予與被告講話時，證人許博硯又證稱：「我有賣給你，你不要怕害到我，我有賣就有賣，因為我有另案可以併案審理，賣三次跟賣四次差不多。」

、「（你是否為周陽鴻？）我不是。」

、「（你有無賣過毒品給陳展亮？）沒有。」

、「（你是否害怕周陽鴻，故而替周陽鴻扛罪？還是你是與周陽鴻合賣毒品？）未答。」

等語，被告則陳稱「對證人所述沒有意見，但我想把事情從頭說到尾，證人說他不是周陽鴻是實在的，我覺得證人會怕周陽鴻，因為我也會怕周陽鴻，我摸不著周陽鴻的底，周陽鴻動作很俐落，常常出沒來一下就走了，沒什麼可以抓到他。」

、「（周陽鴻有何特徵？）他有刺青，年紀約快30歲左右，我有跟他打過照面……，」等語。

而經本院當庭勘驗證人許博硯之雙手結果並無任何刺青之情形（見本院卷第162-165 頁），證人許博硯之證述反覆，而被告亦否認其毒品係來自證人許博硯，證人許博硯亦無刺青之情事，而證人許博硯亦無因販賣第二級毒品給被告經檢察官起訴之情形（見本院卷第191-216 頁之前案紀錄表及網路版之起訴書），嗣辯護人於辯論時亦表示不再主張有供出毒品來源之事由（見本院卷第187 頁），綜上證據資料，被告上訴意旨主張其毒品來自暱稱周陽鴻之許博硯一節，尚難證明，自無從邀減輕刑責之寬典。

六、附表一編號編號3、6撤銷改判部分：被告附表一編號編號3 、6 部分所為應論以轉讓禁藥罪，業如前述，原審論以販賣第二級毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨執以指摘，非無理由，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告轉讓禁藥之數量不多，情節輕微，犯後坦承犯行，態度良好，轉讓之方式（犯罪手法），自陳教育程度為大專肄業、職業為加油站員工、未婚無子等家庭生活狀況（見原審卷第94頁、本院卷第187頁）之一切情狀，分別量處如附表一編號3 、6 所示之刑，並定其應執行為有期徒刑拾月。

扣案附表二編號1-3 所示物品與轉讓禁藥無關，故不在如附表一編號3 、6 所示宣告刑下宣告沒收。

七、原審就被告附表一編號1 、2 、4 、5 所示販賣第二級毒品及施用第二級毒品之犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告有施用第二級毒品罪之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）知悉其成癮且難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況甚鉅，乃未戒除毒癮而再犯、為圖自己之私利，販賣甲基安非他命予他人，危害他人之身心，販賣毒品之對象為2 人、各次販賣毒品之價量為1,000 元，獲利非鉅，犯後於偵審中始終坦承犯行，態度尚佳，暨上述教育程度、職業、家庭生活狀況（見原審卷第94頁、本院卷第187 頁）之一切情狀，就附表一編號1 、2 、4 、5 所示販賣第二級毒品部分各量處如上開附表一「主文欄」所示之刑；

就施用第二級毒品部分量處有期徒刑3 月，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金，以新台幣1000元之折算1 日。

八、沒收部分則以：㈠扣案如附表二編號1 所示之OPPO牌黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），於附表一編號1 、2 及4 、5 所示之交易時間，係由被告持用，業據被告陳明確（見原審卷第93頁），且係被告用以聯繫附表一編號1 、2 及4 、5 所示之「購毒者」，為供被告犯上開販賣毒品犯行所用之物，有前揭messen ger對話翻拍照片可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定在附表一編號1、2 及4 、5 罪刑項下宣告沒收。

被告自承扣案如附表二編號2 至3 所示之空夾鏈袋2 包及電子磅秤1 個，亦為其犯附表一編號1 、2 及4 、5 示販賣毒品犯行所用之物（見原審卷第52頁），是上開物品應不問屬於犯罪行為人與否，均依前揭規定在上開附表一各該編號所示罪刑項下宣告沒收。

㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至2 、5「交易對象」欄所示之人，分別取得如附表一編號1 至2 、5 「交易時間、地點及方式」欄所示之價金（附表一編號4部分被告未收取價金），核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（如附表一編號1 至2 、5 「主文」欄所示）。

㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。

扣案如附表二編號4 至6所示之白色結晶3 包，驗後淨重0.303 公克、0.136 公克（附表二編號6 部分僅殘餘些微結晶），均為被告所有並為販賣所剩餘，業據被告供述在卷（見原審卷第52頁），且經檢驗後確檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，爰於被告最後一次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號4 ）罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

用以盛裝前開毒品之包裝袋3 只，因與該毒品在物理上無法析離，應一併依同條例上開之規定沒收之。

至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號7 至8 所示之吸食器1 組、玻璃球2 個等物品，經員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，吸食器1 組呈安非他命陽性反應；

玻璃球2 個均呈嗎啡、海洛因及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例罪查獲毒品初步檢驗報告表3份及甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果3 張在卷可佐（見警卷第20至21、23至26頁），足認上開吸食器1 組內含第二級毒品；

上開玻璃球2 個內均含第一、二級毒品，又衡情上開物品與內部毒品無法析離，是應整體視為第一、二級毒品，而上開物品均為被告所有，供其犯上開施用毒品犯行所用之物，業經其供承在卷（見原審卷第52頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告施用第二級毒品犯行諭知沒收銷燬。

㈤扣案附表二編號9 所示之被告所有APPLE 牌黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），固為警方自被告身上扣得之物，惟被告供稱：上開物品與其本案犯行無關等語（見原審卷第52至53頁），且卷內亦無證據證明上開物品與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收之。

九、經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨指摘原判決未依供出毒品來源減輕其刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。

原審未及比較新舊法，惟不影響判決結果，故不予撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 交易 │交易時間、地點及方式        │  聯絡交易毒品  │主文            │
│    │ 對象 │                            │   之通話時間   │                │
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│ 1  │張育誠│張育誠以暱稱「張誠誠 」登入 │108 年5 月11日14│陳展亮販賣第二級│
│    │      │通訊軟體Messenger 之帳號，於│時17分          │毒品，處有期徒刑│
│    │      │右揭時間，與通訊軟體Messenge│                │參年捌月。未扣案│
│    │      │r 帳號暱稱為「Mark Chen 」之│                │之犯罪所得新臺幣│
│    │      │陳展亮聯絡，張育誠欲購買第二│                │壹仟元沒收，於全│
│    │      │級毒品甲基安非他命，雙方約定│                │部或一部不能沒收│
│    │      │於陳展亮位於屏東縣屏東市廣官│                │時，追徵其價額。│
│    │      │路5 號之住所交易，陳展亮於10│                │扣案如附表二編號│
│    │      │8 年5 月11日15時許在該處交付│                │1至3所示之物均沒│
│    │      │第二級毒品甲基安非他命1 包（│                │收。            │
│    │      │重量不詳）予張育誠，張育誠並│                │                │
│    │      │交付價金1,000 元予陳展亮，而│                │                │
│    │      │完成交易。                  │                │                │
├──┼───┼──────────────┼────────┼────────┤
│ 2  │張育誠│張育誠以暱稱「張誠誠 」登入 │108 年5 月28日8 │陳展亮販賣第二級│
│    │      │通訊軟體Messenger 之帳號，於│時55分          │毒品，處有期徒刑│
│    │      │右揭時間，與通訊軟體Messenge│                │參年捌月。未扣案│
│    │      │r 帳號暱稱為「Mark Chen 」之│                │之犯罪所得新臺幣│
│    │      │陳展亮聯絡，張育誠欲購買第二│                │壹仟元沒收，於全│
│    │      │級毒品甲基安非他命，雙方約定│                │部或一部不能沒收│
│    │      │於陳展亮位於屏東縣屏東市廣官│                │時，追徵其價額。│
│    │      │路5 號之住所交易，陳展亮於10│                │扣案如附表二編號│
│    │      │8 年5 月28日9 時20分許在該處│                │1至3所示之物均沒│
│    │      │交付第二級毒品甲基安非他命1 │                │收。            │
│    │      │包（重量不詳）予張育誠，張育│                │                │
│    │      │誠並交付價金1,000 元予陳展亮│                │                │
│    │      │，而完成交易。              │                │                │
├──┼───┼──────────────┼────────┼────────┤
│ 3  │張育誠│張育誠以暱稱「張誠誠 」登入 │108 年6 月3 日18│陳展亮轉讓禁藥，│
│    │      │通訊軟體Messenger 之帳號，於│時              │處有期徒刑陸月。│
│    │      │右揭時間，與通訊軟體Messenge│                │                │
│    │      │r 帳號暱稱為「Mark Chen 」之│                │                │
│    │      │陳展亮聯絡，而前往陳展亮位於│                │                │
│    │      │屏東縣○○市○○路0號之住所 │                │                │
│    │      │交易，因108年6月3日係陳展亮 │                │                │
│    │      │之生日，陳展亮遂於當18時至同│                │                │
│    │      │日19時間之某時許在該處轉讓少│                │                │
│    │      │許第二級毒品甲基安非他命予張│                │                │
│    │      │育誠施用。                  │                │                │
├──┼───┼──────────────┼────────┼────────┤
│ 4  │張育誠│張育誠以暱稱「張誠誠 」登入 │108 年6 月9 日9 │陳展亮販賣第二級│
│    │      │通訊軟體Messenger 之帳號，於│時48分          │毒品，處有期徒刑│
│    │      │右揭時間，與通訊軟體Messenge│                │參年捌月。扣案如│
│    │      │r 帳號暱稱為「Mark Chen 」之│                │附表二編號1 至3 │
│    │      │陳展亮聯絡，表示要購買甲基安│                │所示之物均沒收。│
│    │      │非他命，雙方約定於陳展亮位於│                │扣案如附表二編號│
│    │      │屏東縣○○市○○路0號之住所 │                │4 至6 所示之物均│
│    │      │購買毒品易，並約定價金為1,00│                │沒收銷燬。      │
│    │      │0元，陳展亮於108年6月9日10時│                │                │
│    │      │許在該處交付第二級毒品甲基安│                │                │
│    │      │非他命1包（重量不詳）予張育 │                │                │
│    │      │誠（張育誠尚未交付價金1,000 │                │                │
│    │      │元予陳展亮）。              │                │                │
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│ 5  │李金昇│李金昇以暱稱「李昇」登入通訊│108 年6 月2 日20│陳展亮販賣第二級│
│    │      │軟體Messenger 之帳號，於右揭│時51分          │毒品，處有期徒刑│
│    │      │時間，與通訊軟體Messenger 帳│                │參年捌月。未扣案│
│    │      │號暱稱為「Mark Chen 」之陳展│                │之犯罪所得新臺幣│
│    │      │亮聯絡，李金昇欲購買第二級毒│                │壹仟元沒收，於全│
│    │      │品甲基安非他命，雙方約定於屏│                │部或一部不能沒收│
│    │      │東縣內埔鄉永安路與學人路之交│                │時，追徵其價額。│
│    │      │岔路口交易，陳展亮於108 年6 │                │扣案如附表二編號│
│    │      │月2 日21時許在該處交付第二級│                │1至3所示之物均沒│
│    │      │毒品甲基安非他命1 包（重量不│                │收。            │
│    │      │詳）予李金昇，李金昇嗣後於10│                │                │
│    │      │8 年6 月7 日方交付價金1,000 │                │                │
│    │      │元予陳展亮，而完成交易。    │                │                │
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│ 6  │鍾明峰│鍾明峰於108 年6 月7 日晚間至│無譯文，鍾明峰供│陳展亮轉讓禁藥，│
│    │      │陳展亮位於屏東縣屏東市廣官路│出。            │處有期徒刑陸月。│
│    │      │5 號之住所借宿，陳展亮於同年│                │                │
│    │      │月8日0時許無償讓鍾明峰吸食2 │                │                │
│    │      │口甲基安非他命。            │                │                │
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附表二：扣案物
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│編號│品名      │數量│單位│備註                              │
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│1   │OPPO牌黑色│ 1  │ 支 │陳展亮所有。                      │
│    │行動電話  │    │    │門號：0000000000號。              │
│    │          │    │    │IMEI：00000000000000、            │
│    │          │    │    │00000000000000。                  │
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│2   │空夾鏈袋  │ 2  │ 包 │                                  │
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│3   │電子磅秤  │ 1  │ 個 │                                  │
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│4   │甲基安非他│ 1  │ 包 │陳展亮持有（含包裝袋1 只）。      │
│    │命        │    │    │白色結晶，驗前淨重0.303 公克、驗後│
│    │          │    │    │淨重0.294 公克，純質淨重0.232 公克│
│    │          │    │    │。                                │
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│5   │甲基安非他│ 1  │ 包 │陳展亮持有（含包裝袋1 只）。      │
│    │命        │    │    │白色結晶，驗前淨重0.136 公克、驗後│
│    │          │    │    │淨重0.127 公克，純質淨重0.112 公克│
│    │          │    │    │。                                │
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│6   │殘留甲基安│ 1  │ 包 │陳展亮持有（含包裝袋1 只）。      │
│    │非他命之夾│    │    │殘餘晶體膠袋，毛重0.22公克。      │
│    │鏈袋      │    │    │                                  │
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│7   │吸食器    │ 1  │ 組 │安非他命陽性反應。                │
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│8   │玻璃球    │ 2  │ 個 │嗎啡、海洛因、安非他命陽性反應。  │
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│9   │APPLE 牌黑│ 1  │ 支 │陳展亮所有。                      │
│    │色行動電話│    │    │門號：0000000000號。              │
│    │          │    │    │IMEI：000000000000000             │
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