臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,742,20200820,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第742號
上 訴 人
即 被 告 施慧瑜


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審訴字第159號，中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪事實、證據及理由。

三、被告上訴意旨略以：被告自小在單親家庭長大，教育程度僅國中畢業，自小接觸三教九流之人，學壞各種不良習慣而不自知，後因認識丈夫才驚覺自己以前錯得離譜，現在身為人母，有一個女兒才知道正確觀念的重要，深怕自己女兒步上同樣的錯誤，深感愧疚，懇請從輕量刑，給予被告有機會早日陪伴孩子及家人等詞。

四、經查：㈠①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例第11條第1項、第2項於109年1月15日修正公布，自109年7月15日起生效，查本案被告其行為時間在上開法律修正生效前，故應為新舊法比較如下：修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項原規定「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法後，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用「修正前」之規定。

②被告因施用毒品案件，⑴前於民國88年間（附件原審判決誤載為89年間），經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年1 月17日執行完畢釋放。

⑵於90年間，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有施用毒品傾向，經裁定施以強制戒治外，並經原審以90年度訴字第141 判決犯施用第一、二級毒品罪而分別處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定。

⑶再於92年間因施用毒品案件，經原審以92年度訴字第2804號判決處有期徒刑1 年確定，執行遭通緝期間，再犯連續施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，經原審以94年度訴字第3004號判決分別處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，嗣再經原審以97年度聲減字第2410號裁定減刑並應執行有期徒刑9 月確定，二案合併執行於96年5 月21日縮刑期滿；

⑷之後陸續於97、100年間，均因犯施用毒品罪，分別於99年4 月8 日、101 年10月31日徒刑執行完畢出監；

⑸本案犯行前再於107 年間，因犯施用毒品案件，經原審以107 年度審訴字第323 號判決處有期徒刑6 月確定，於107 年12月12日易科罰金執行完畢；

⑹再於108 年間，經原審以108 年度審訴字第456 號判決處有期徒刑8 月確定，於108 年10月17日入監服刑前之108 年9 月11日8 時許為本案施用第一級毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，是被告已3 犯以上施用毒品，應依法追訴處罰，自不受毒品危害防制條例第20條修正之影響，是核被告如附件事實欄所示之犯罪行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品，被告為施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

③從而，原審未及為前揭毒品危害防制條例修正之新舊法比較，然不影響判決結論，附此敘明。

㈡至於最高法院於109 年8 月11日第3 次刑事庭會議多數見解認為「犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響」，然本案有下列情形並不適用上開決議：①依毒品危害防制條例第23條於92年7月9日之立法理由⑴所載「經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，可見立法選擇原係以5 年為區別原觀察勒戒及強制戒治是否能收其實效。

②依本條例第20條於109年7月15日修正施行之立法理由所載「施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，『如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為』者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項」等詞，堪認上開修正僅係立法者對於原觀察勒戒及強制戒治是否能收其實效之年限從原定5 年予以修正為3 年，且係以該次觀察、勒戒或強制戒治之戒癮可能為前提，並無使已無法收其實效之施用毒品犯，仍予適用觀察、勒戒之意旨。

③又本條例雖於92年7 月將觀察、勒戒及強制戒治之適用時機修正僅區分為初犯、五年後再犯施用毒品犯，並刪除二犯、三犯之規定，然此僅係為簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並無意使施用毒品犯前所受之刑罰或觀察勒戒、強制戒治均抹滅重計之本意。

④以上，立法者係著眼於觀察勒戒、強制戒治之制度適用實效而選擇將原訂5年修正為3年，並無87年修正時全面以觀察勒戒、強制戒治代替刑罰之立法意旨，且僅以「觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯施用毒品者」有再適用觀察勒戒、強制戒治之機會，對於前已用盡觀察勒戒、強制戒機會而被立法認無再適用該機制之實效之施用毒品者，應不受上開規定修正之影響。

縱將施用毒品之刑事處罰類以具有觀察勒戒、強制戒治之措施功能，亦僅限以前受施用毒品之執行完畢釋放後三年後再犯施用毒品者，始有再受觀察勒戒、強制戒治之適用時機。

⑤從而，⑴本案被告之施用毒品犯行，前已用盡毒品危害防制條例第20條於87年5 月20日修正後，以二次「勒戒」、「戒治」代替原有「刑罰」之矯治措施機會，之後其再犯施用毒品案件，已屬於經立法認定無收觀察勒戒、強制戒治之實效而應「依一般之刑事訴訟程序」處理之個案。

⑵其又於107年間，已因犯施用毒品案件於107 年12月12日易科罰金執行完畢，再為本案施用毒品犯行，二次施用毒品犯行之時間間隔未達三年，縱認為刑事處遇具有觀察勒戒、強制戒治之措施功能，亦無立法擇定之再適用觀察勒戒、強制戒治之實效，是本案基於法律適用之安定性與公平性，本次同條例第20條既僅為放寬適用時機而將原訂施用毒品犯行之間隔從5 年修正為3 年，本案被告因一再施用毒品而喪失得以再觀察勒戒、強制戒治之適用機會，自無因本條例第20條上開修正而認有再予觀察勒戒之適用，是本案仍應依刑事追訴處罰，而不適用上開最高法院之決議，附此敘明。

㈢按①法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

②其中，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義（最高法院108 年度台上字第2686號判決同旨）。

③換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106 年度台上字第860 號判決同旨）。

㈣被告本案犯行應論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，且應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，又無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，且無從依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，是原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及多次科刑執行（累犯部分不重覆評價），仍不思積極戒絕毒品，竟再犯本案之施用第一級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實屬不該；

惟念及其犯後於偵查及本院均坦承犯行，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、入監前從事作業員工作，已婚、1名未成年子女之家庭生活經濟狀況，暨其於警詢協助指認毒品上游，使該上游為警查獲，已如前述，而避免毒品繼續危害他人等一切情狀，量處有期徒刑8月，對照前揭本罪法定刑，已屬就被告本案犯行予以從輕度量刑，且已依刑法第57條各款規定事由而為量處，難謂有逾越公平正義之精神，客觀上亦未見有量刑畸重之裁量權濫用情事。

至於被告上訴意旨所陳上情，均係表達其對本案犯行之悔悟，並未逾越前揭原審判決審酌之範圍，客觀上並無因而認原審量刑結果有何失當。

㈤從而，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑亦非失當，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第273之1第1項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 戴志穎
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審訴字第159號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 39歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街000巷00號
現另案於法務部矯正署高雄女子監獄執行
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第3 號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4 月30日執行完畢釋放出所。
復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，再犯施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1 年確定。
詎其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108年9月11日8 時許，在高雄市○○區○○街000 巷00號住處附近某加油站廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於108年9月12日6時58分許，為警持搜索票及鑑定許可書，前往其上開住處執行搜索及命採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局、屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見雄檢毒偵卷〈下稱偵一卷〉第35至36頁；
本院卷第41、57、63頁），而被告為警採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應情事，有該公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏警刑一00000000）、屏東憲兵隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑○00000000）各1 份在卷可稽（見警卷第51、53頁），復有搜索票及臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書在卷可佐（見警卷第43、55頁），是被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
(一)被告曾因施用毒品案件，有如事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及科刑處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見前案紀錄卷第7至9頁），是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本件為其第3次以上再度施用毒品，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨、100 年度台非字第28號判決意旨參照），是本案自應依法追訴處罰。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告前因施用毒品案件，經本院以107年審訴字第323號判決判處有期徒刑6月確定，於107年12月12日易科罰金執行完畢乙情，有上開前案紀錄表可稽（見前案紀錄卷第13至14頁），被告於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告構成累犯之前案與本案同屬施用第一級毒品之案件，二者罪質相同，可見前次所科刑罰未能使被告確實遠離毒品，亦未能使之理解自身行為之不當，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱，復參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，及累犯加重其刑之立法理由，本院認被告所犯本件施用第一級毒品罪加重其刑，並不會造成其所受刑罰超過應負擔罪責，而致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則、比例原則，故本件爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告雖於警詢供述其毒品海洛因係向陳清財及綽號「圍仔」之郭明圍購買（見警卷第5至9頁），而事後郭明圍亦經檢察官起訴涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，有臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年度偵字第8155號起訴書在卷可稽（見本院卷第23至25頁），惟警員早已對於綽號「圍仔」之郭明圍使用之0000000000號行動電話實施監聽，並於警詢時提供被告與陳清財、郭明圍交易地點之Google地圖供被告指認，有該通訊監察譯文表、Google地圖在卷可稽（見警卷第7至9、13至19頁），復有本院電話紀錄查詢表可佐（見本院卷第35頁），顯見在被告供述指認前，員警已知悉綽號「圍仔」之男子即郭明圍，涉有販賣毒品罪嫌而經報請實施監聽，是尚難認被告於警詢之供述，即認其有供出毒品來源，並因而查獲正犯，是故本件尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
(五)另警方係對綽號「圍仔」持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，查悉被告有購買毒品之跡證，進而向法院、檢察官分別聲請核發搜索票及鑑定許可書，對被告住處進行搜索並對被告採尿送驗等情，有前開搜索票及臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書，顯見員警已有相當理由知悉被告施用毒品，縱被告於偵訊時自承施用海洛因（警詢時陳稱最近沒有施用毒品，最後一次係108年7月21日），仍屬犯罪經發覺後之自白，而與自首要件不符，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，附此說明。
(六)爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及多次科刑執行（累犯部分不重覆評價），仍不思積極戒絕毒品，竟再犯本案之施用第一級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實屬不該；
惟念及其犯後於偵查及本院均坦承犯行，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、入監前從事作業員工作，已婚、1名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第63 頁），暨其於警詢協助指認毒品上游（見警卷第5至9頁），使該上游為警查獲，已如前述，而避免毒品繼續危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至於扣案之手機1 支，尚難認與本件被告施用毒品有關，爰不予以沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 陳建志
附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。