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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第757號
上 訴 人
即 被 告 何柏陞
選任辯護人 江大寧律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第426 號，中華民國109 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第6604號、第6715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何柏陞明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得擅自持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108 年5 月19日3時許，在高雄市○○區○○○路000 號「大帝國舞廳」包廂內，新臺幣（下同）17萬5 千元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「烏龜」之男子，購入如附表編號6 至10所示數量之愷他命（驗前淨重合計219.109 公克、檢驗後淨重合計218.998 公克、檢驗前純質淨重合計171.98公克），再於同年月31日22時51分許，以其所有如附表編號2 所示行動電話內之通訊軟體「微信」，與張嘉家聯絡交易愷他命事宜，進而於同日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市左營區立文路、正心街交岔路口附近與張嘉家會面，在車內將其分裝如附表編號9 至10所示愷他命2 包（檢驗前淨重合計8.38公克、檢驗後淨重合計8.332 公克、檢驗前純質淨重合計6.817 公克），以1 萬3 千元之價格出售予張嘉家，張嘉家於交易完成後下車離去後，旋遭循線跟監何柏陞至附近之員警盤查查獲，並扣得張嘉家甫購買之上開愷他命2 包，復因何柏陞為臺灣高雄地方檢察署、臺灣高雄地方法院另案發佈通緝之通緝犯，警方乃於翌日（6 月1 日）1 時30分許，趁何柏陞駕車駛至高雄市鳳山區復華一街與頂新六街交岔路口附近停放時，將其逮捕並實施附帶搜索，在其身上扣得如附表編號2 至5 所示行動電話4 支及現金28萬8 千5 百元（除如附表編號1 所示販賣愷他命所得1 萬3千元外，餘款業經檢察官處分發還何柏陞），暨在上開車內扣得附表編號6 至8 所示愷他命3 包、編號12所示電子磅秤1 台及其供己施用如附表編號11所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包18包。
二、案經高雄市政府左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第82頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告何柏陞於警偵訊、原審法院及本院本院準備程序及審理時坦承不諱（見警一卷第47-54 頁、偵一卷第35-36 頁、63-64 頁、原審卷第44-47 、93、100 頁、本院卷第61頁），核與證人張嘉家於警偵訊之證述情節相符（見警一卷第37-41 頁、他字卷第7-8 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局左營分局自願受搜索同意書各1 份（見警一卷第43-45 頁、警二卷第30頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見警二卷第18-23 、31-35 頁）、扣押物品照片（見警二卷第24頁、偵一卷第29頁）、查獲現場照片（見警二卷第25頁）、「微信」對話訊息翻拍照片及譯文（見警二卷第26-28頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見警二卷第29頁）、毒品初步檢驗報告單及照片（見警二卷第49-54 頁）、扣押物品清單（見偵一卷第23-25 頁）、贓證物款收據（見偵一卷第26頁）、高雄市立凱旋醫院108 年9 月30日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第69頁）在卷可佐，足徵被告前揭任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告於原審自承：伊販賣愷他命係賺取差價，販賣1 萬3 千元之愷他命約賺取1 千元等語（見原審卷第46頁），足認被告購入愷他命後，從中分裝出售予證人張嘉家，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
從而，本案事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，販賣第三級毒品罪之罰金刑部分已提高，比較新舊法結果，自以舊法對行為人較有利，應適用舊法對被告論罪科刑。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告因販賣而持有愷他命純質淨重20克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重減輕事由㈠被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第5281號判決判處有期徒刑7 月確定，於103 年9 月5 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，是該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（參見108 年度台上字第338 號判決要旨）。
審酌被告前案所犯之罪屬故意違犯刑罰戒律，未能記取教訓，再犯本案之販賣第三級毒品罪，其意圖營利所販入愷他命之檢驗前淨重為219.109 公克、純質淨重為171.98公克，數量非少，出售愷他命予證人張嘉家之價格為1 萬3 千元，售價亦是不低，足見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，依其累犯及本案犯罪情節，難謂就累犯加重其最低本刑有何不符司法院釋字第775 號解釋意旨之違誤，是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，起訴意旨漏未論及被告構成累犯，應予補充。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，惟被告行為後，已修正為偵查及歷審審判中均自白，始得減輕，經比較結果，以舊法對被告較為有利。
被告於警偵訊及審判中就本案犯行均坦承不諱，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又本案同有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
五、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定，審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，罔顧他人健康，購入檢驗前淨重219.109 公克、純質淨重171.98公克之第三級毒品愷他命，伺機販賣牟利，並從中分裝檢驗前淨重合計8.38公克之愷他命2 包，以1 萬3 千元之價格出售予張嘉家，造成毒品之流通與氾濫，嚴重危害本國國民身心健康，影響社會治安甚鉅，實應予以相當程度之刑事非難，惟念被告案發後始終坦承犯行，犯後態度良好；
兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自陳大學肄業之智識程度、單親家庭、入監前擔任臨時工、日薪1 千元、家境勉持之家庭經濟狀況（見警一卷第47頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄、原審卷第101頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月。
六、就有關沒收部分則以：㈠扣案附表編號1 所示現金1 萬3 千元，係被告本案販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，業據認定如前，且如宣告沒收，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈡扣案附表編號6 至8 所示被告意圖販賣而購入之第三級毒品愷他命3 包（檢驗後淨重合計210.666 公克），經鑑定結果確含有愷他命成分，業如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
另包裝上開愷他命之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；
至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈢扣案附表編號2 所示之IPHONE行動電話1 支，係被告與購毒者張嘉家聯繫買賣愷他命之聯絡工具；
附表編號12所示之電子磅秤1 台，係被告用以分裝愷他命出售之秤重工具，分據被告於警詢及原審供認在卷（見警二卷第6-7 頁、原審卷第45-46 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，即不得於本案併予宣告沒收；
又購毒者向販毒者所購得之毒品，因該毒品已脫離販毒者之持有，即非屬於犯人被查獲之毒品，認已不得在販賣毒品罪項下宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號、98年度台上字第1223號判決意旨參照）。
扣案如附表編號3 至5 所示行動電話3 支，均無證據顯示係被告本案販賣第三級毒品犯行所使用之聯絡工具；
扣案如附表編號11所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包18包，係被告為供己施用所購入之毒品，業據被告於偵訊時供述在卷（見他字卷第15頁），是上開扣案物品均難認與被告本案之販賣第三級毒品犯行有關，均不於本案宣告沒收。
至於證人張嘉家為警查獲時，交由警方扣案之附表編號9 、10所示愷他命2 包，雖為被告販賣之標的，惟被告既已販售交付予證人張嘉家，已脫離被告持有，而歸證人張嘉家取得所有，依前揭說明，自無從於被告本案所犯販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收。
七、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
被告上訴意旨略以：鈞院101 年上訴字第1219號販賣第三級毒品共2 罪，均僅各判處有期徒刑3 年，於定執行刑時僅定有期徒刑3 年5 月，原判決量處有期徒刑4 年6 月，顯然過重等語（見本院卷第17頁）。
然上開案件係因檢察官未上訴，基於不利益變更禁止原則，僅得量處上開之刑，難謂係普偏性存在之量刑現象，自難據為被告有利之判決。
再者，被告販賣之金額達1 萬3000元，金額非少，亦與上開案例不同，是被告執此聲明上訴，為無理由，應予駁回。
原審未及比較新舊法，惟判決結果不生影響，故不予撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────────────────┬───────────────┐
│編號│扣押物品 │備註 │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ 1 │現金1萬3千元 │原扣押現金28萬8千5百元，其中27│
│ │ │萬5千5百元業經檢察官於偵查中處│
│ │ │分發還被告 │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ 2 │IPHONE行動電話（銀色）1支 │ │
│ │（序號：000000000000000 ） │ │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ 3 │IPHONE行動電話（玫瑰金色）1支 │ │
│ │（序號：000000000000000） │ │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ 4 │IPHONE行動電話（黑色）1支 │ │
│ │（序號：000000000000000） │ │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ 5 │IPHONE行動電話（黑色）1支 │ │
│ │（序號：000000000000000） │ │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ 6 │愷他命1包（檢驗前淨重98.720公克、 │鑑定依據：高雄市立凱旋醫院108 │
│ │檢驗後淨重98.700公克，檢驗前純質淨│年9月30日高市凱醫驗字第60525號│
│ │重約73.349公克） │濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一│
├──┼─────────────────┤卷第69頁） │
│ 7 │愷他命1包（檢驗前淨重66.676公克、 │ │
│ │檢驗後淨重66.655公克，檢驗前純質淨│ │
│ │重約54.428公克） │ │
├──┼─────────────────┤ │
│ 8 │愷他命1包（檢驗前淨重45.333公克、 │ │
│ │檢驗後淨重45.311公克，檢驗前純質淨│ │
│ │重約37.386公克） │ │
├──┼─────────────────┤ │
│ 9 │愷他命1包（檢驗前淨重3.322公克、檢│ │
│ │驗後淨重3.302公克，檢驗前純質淨重 │ │
│ │約2.605公克） │ │
├──┼─────────────────┤ │
│10 │愷他命1包（檢驗前淨重5.058公克、檢│ │
│ │驗後淨重5.030公克，檢驗前純質淨重 │ │
│ │約4.212公克） │ │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│11 │含第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡│鑑定依據：高雄市立凱旋醫院108 │
│ │包18包（毛重合計107.51公克） │年8月21日高市凱醫驗字第60626號│
│ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一│
│ │ │卷第57頁） │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│12 │電子磅秤1台 │ │
└──┴─────────────────┴───────────────┘
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