臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,765,20200805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第765號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林俊德


指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第882 號，中華民國109 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第343號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林俊德知悉可發射子彈具殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，惟因好奇心作祟，竟仍基於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國107 年11月間某時，自購物網站購入如附表編號1 、2 所示仿半自動手槍製造之槍枝、彈匣及零組件後，即在其位在屏東縣○○鄉○○路00○0 號住處內，以如附表編號3 至7 所示工具車通如附表編號1 所示仿半自動手槍製造之槍枝之金屬槍管內阻鐵，而著手製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，惟因僅車通金屬槍管內部分阻鐵，無法供直徑4.5 ㎜金屬彈頭（丸）通過，尚未製造出可發射子彈具殺傷力之改造手槍，即於107 年12月26日上午6時45分許，遭警方持法院核發之搜索票前往前揭處所執行搜索而查獲，並當場扣得如附表編號1 至7 所示之物品，因而製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59至61頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林俊德（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第11至17、87至91頁，原審卷第36頁、第75頁，本院卷第62頁），並有原審107 年聲搜字第1173號搜索票1 紙、基隆市警察局刑事警察大隊搜索及扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、搜索照片6 幀、臺灣屏東地方檢察署108 年度槍保字第25號、108 年度保字第644 號扣押物品清單各1 紙、原審108 年度成保管字第613 號扣押物品清單2 紙在卷可稽（見偵卷第19至25頁、第45至49頁、第101 頁、第103 頁，原審卷第29至31頁），復有如附表編號1 至7 所示之物品扣案可憑。

又扣案之如附表編號1 、2 所示之物，經先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定及內政部審認，其結果如附表編號1 、2 所示等情，有內政部警政署刑事警察局108 年2 月18日刑鑑字第1080002037號鑑定書1 份、內政部106 年6 月30日內授警字第1060871991號函1 紙、內政部109 年2 月26日內授警字第1090870408號函1 紙存卷可考（見偵卷第77至82頁，原審卷第19至20頁、第51至52頁），足見被告製造之如附表編號1所示改造手槍1 支，尚不具殺傷力，亦可知被告持有之如附表編號1 所示彈匣、金屬槍管及如附表編號2 所示之物，則均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項所定之經公告之槍砲主要組成零件無訛；

足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效。

查，依卷存事證無從認定本件扣案之槍枝係制式槍枝，而應屬非制式槍枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列「槍砲」。

據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金；

修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，則經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1項之製造子彈罪，其中，所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內。

亦即，凡將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝、子彈，已經該當；

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（最高法院105 年度台上字第108 號、108 年度台上字第1850號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢時供承：我購入如附表編號1 所示仿半自動手槍製造之槍枝時，該槍枝之槍管尚未貫通，我是使用電鑽及鑽頭鑽通該槍枝槍管等語（見偵卷第13頁），則被告車通如附表編號1 所示仿半自動手槍製造之槍枝之金屬槍管內阻鐵，顯意在使該槍枝得以擊發適用子彈，其主觀上當有製造具殺傷力槍枝犯意且已著手製造，然因被告僅車通該槍枝之金屬槍管內部分阻鐵，該金屬槍管仍無法供直徑4.5 ㎜金屬彈頭（丸）通過，其製造之改造手槍仍不具殺傷力，其犯罪因而未遂，是核被告前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，考量被告犯罪所生危害較既遂犯為輕，復酌被告犯罪後坦承犯罪，未逃避其責，勇於面對，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

經查，被告製造如附表編號1 所示改造手槍，行為雖有可議，惟酌被告製造之改造手槍僅1 支，且持有期間甚短，復查被告前亦未曾因觸犯刑律經判處罪刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行甚佳，而其製造之如附表編號1 所示改造手槍，依被告自承僅供其把玩收藏等語（見偵卷第11頁），另依卷存訴訟資料，尚無證據顯示被告曾持以從事或意圖從事任何非法行為，被告行為對社會治安之危險性顯較製造槍械後擁槍自重之不法之徒為低，而被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，雖因被告犯罪仍屬未遂，經依同條第5項規定減輕其刑，其減得之最輕刑度仍為有期徒刑2 年6月以上，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之，以使輕重得宜。

四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段規定，並審酌被告自承係因一時好奇始自行製造改造手槍，犯罪動機非惡，然槍枝係國家嚴禁物品，被告無視法規禁令，任憑己意製造之，足彰被告之法治觀念淡薄；

又衡被告前未曾因觸犯刑律經判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行甚佳；

再酌被告本案製造之槍枝數量僅1 支，亦未經扣得具殺傷力之適用子彈，同無證據顯示被告曾持用該槍枝從事犯罪，未生實害；

復考量被告自承之教育程度、就業情形、婚姻狀況及家人同住情形等情，足見被告之智識程度及生活狀況均佳；

並念被告始終坦承犯罪，已有悔意，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元為折算1 日之標準。

並敘明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，考量被告因一時短於思慮而犯本案，且於偵、審期間已坦承犯罪，知其所為非是，顯見被告尚知悔悟，亦未逃避所應受之法律制裁，依其智識程度及犯後態度觀之，堪信被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，以勵自新。

又為促被告記取教訓、建立其守法觀念並酌其犯罪情節，認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，並依同條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。

至前揭義務勞務應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌被告之家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排；

被告如未遵循法院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告。

另就沒收部分，敘明：⒈扣案之如附表編號1 至4 所示之物，均係被告所有之物品，其中如附表編號1 所示之物，雖不具殺傷力而非屬違禁物，然該物與如附表編號2 至4 所示之物，均係被告本案供其本案犯罪所用之物等情，業經被告自承在卷（見原審卷第36頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均併宣告沒收之。

⒉扣案之如附表編號5 至7 所示之物係被告家人所有之物品等情，同經被告供述明白（見原審卷第36頁），雖為被告供犯罪所用之物，然既非屬於被告，仍無從宣告沒收。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法及適用刑法第59條酌減其刑皆無違誤，量刑及諭知緩刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨略以：槍枝屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅。

被告漠視法令，非法改造槍枝，對社會秩序及安寧，勢將產生不安，實不宜輕縱，原審遽依刑法第59條再予以減刑，認事用法，尚有未洽云云。

惟按量刑輕重係屬事實審法院依職權自由裁量之事項；

又緩刑之宣告與否，亦屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌；

如無濫用其裁量權之情形，即不能任意指為違法。

又刑罰有其本身代表正義報應及規範之意旨，亦具有保護社會免於受到未來犯罪危害之任務，並以犯罪責任之衡平，強化行為人本人及一般人規範意識之覺醒，作為實踐預防行為人再犯或他人犯罪之適當方式；

法定本刑及酌量減輕其刑，均係立法對司法之誡命，乃和諧法秩序之一環，參酌司法院釋字第263 解釋揭明：為避免過嚴之刑罰，案件若有情輕法重之情形者，裁判時應適用刑法第59條酌量減輕其刑之意旨，依減輕其刑額度相關規定，審酌全案一切情狀，量處較原法定本刑為低之刑度，此符合法規範之要求。

本件原判決已說明被告製造之改造手槍僅1 支，且持有期間甚短，尚無證據顯示被告曾持以從事或意圖從事任何非法行為，被告行為對社會治安之危險性顯較製造槍械後擁槍自重之不法之徒為低，依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯均有堪予憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌減其刑（詳如前述），檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，憑持己見而為指摘，其上訴為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官何克昌起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 蔡佳君
附錄本案論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編│物品名稱  │數量│鑑定及審認結果                  │
│號│          │    │                                │
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│1 │改造手槍（│1 支│⑴認係改造手槍，由仿半自動手槍製│
│  │槍枝管制編│    │  造之槍枝，經檢視，雖車通金屬槍│
│  │號00000000│    │  管內部分阻鐵，惟仍無法供直徑  │
│  │28，含彈匣│    │  4.5 ㎜金屬彈頭（丸）通過，認不│
│  │2 個）    │    │  具殺傷力。                    │
│  │          │    │⑵前揭車通部分阻鐵之金屬槍管，認│
│  │          │    │  非屬公告之槍砲主要組成零件。  │
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│2 │零組件    │1 盒│⑴認分係金屬滑套、內具阻鐵之金屬│
│  │          │    │  槍管、複進簧桿、金屬槍身、金屬│
│  │          │    │  握把護木、金屬彈簧及擊錘座。  │
│  │          │    │⑵前揭金屬滑套、內具阻鐵之金屬槍│
│  │          │    │  管及金屬槍身等物，認均非屬公告│
│  │          │    │  之槍砲主要組成零件；其餘複進簧│
│  │          │    │  桿等物，均未列入公告之槍砲主要│
│  │          │    │  組成零件。                    │
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│3 │游標卡尺  │1 支│無。                            │
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│4 │鑽頭      │6 支│無。                            │
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│5 │電鑽      │1 支│無。                            │
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│6 │C 型固定鉗│1 個│無。                            │
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│7 │切割器    │1 支│無。                            │
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