臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,769,20200831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第769號
上 訴 人
即 被 告 許嘉豪



選任辯護人 洪千琪律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第538 號，中華民國109 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第11674 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許嘉豪犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月；

又犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑柒年捌月。

扣案如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、許嘉豪因向楊宜霖借款而無力清償，復因需錢孔急，竟意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，於民國108 年6 月12日14時許，佯以清償借款之名義，撥打電話邀約楊宜霖在高雄市○○區○○○巷00號前之金獅湖北區停車場見面，許嘉豪則事先備妥束帶及菜刀後，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往赴約，見楊宜霖於同日15時30分許駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車抵達上開停車場，許嘉豪即趁機開啟駕駛座後方車門，進入該自小客車內，持其所有客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全之菜刀1 把，架住楊宜霖脖子，楊宜霖見狀出手欲奪下菜刀，其右手無名指因而遭劃傷（傷害部分業經撤回告訴，不另為不受理判決之諭知），許嘉豪即恫稱：「不要亂動」等語，楊宜霖因而不敢再加以抗拒，許嘉豪旋迫使楊宜霖移動至後座，並以事先備妥之束帶將其雙手雙腳捆綁，使之不能抗拒後，強行取走其所有現金8,000 餘元及蘋果廠牌手機1 支。

得手後為取得逃亡所需物資，復基於剝奪他人行動自由之故意，駕駛上開楊宜霖之自小客車，並迫使楊宜霖隨同其返家收拾逃匿所需行李後，再駛回金獅湖北區停車場，將遭其捆綁之楊宜霖留在車內而逃離現場。

嗣經楊宜霖呼救脫困並報警處理，經警查扣許嘉豪所有遺留在楊宜霖車內之菜刀1 把及已開封之束帶1 包，並調閱相關監視器錄影畫面，因而查獲上情。

二、案經楊宜霖訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被告許嘉豪（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第87至88頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭攜帶兇器強盜及剝奪他人行動自由之犯罪事實，業據其於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人楊宜霖於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符（警卷第9頁至第13頁，偵卷第45-47 頁，原審卷第282-315 頁），復有21世紀百貨商場監視器錄影畫面翻拍照片、被告騎乘機車行經路口監視器錄影翻拍書面、路口監視器錄影翻拍畫面（警卷第34-41 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（警卷第14頁）高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄（警卷第15-20 頁）在卷可憑，並有扣案菜刀1 把及已開封之束帶1 包扣案可佐，其自白核與事實相符，自得作為認定本件犯罪事實之依據。

㈡本件被告佯言還款，騙使被害人見面並進入其車內，手持菜刀架住被害人脖子，對之恫稱：「不要亂動」等語，復以束帶將被害人之雙手雙腳捆綁而下手強取其財物即現金8,000餘元及蘋果牌手機1 支，依當時之客觀情狀觀之，被害人之意思決定自由應已受到壓抑而達於不能抗拒之程度無訛。

又被告於強盜得手後，為取得逃亡所需物資，復駕駛上開楊宜霖之自小客車，迫使楊宜霖隨同其返家收拾逃匿所需行李後，再駛回金獅湖北區停車場，將遭其捆綁之楊宜霖留在車內而逃離現場，其有剝奪他人行動自由之故意及行為亦至為明確。

本件事證明確，被告攜帶兇器強盜及剝奪他人行動自由之犯行，應堪認定。

三、論罪科刑：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決參考）。

本件被告持以強盜被害人之菜刀，係屬金屬材質，有扣押物照片在卷可憑（偵卷第63頁、第64頁），且已劃傷被害人之右手無名指，均如前述，堪認該菜刀客觀上顯然足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。

本件被告持刀脅迫並綑綁被害人並強取其財物；

得手後又為逃亡所需，而另行迫使被害人隨其返家，並將其綑綁於車內而後逃逸，直至其脫困獲救為止等情，均如前述。

核被告所為，前段係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；

後段妨害自由之行為則係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，檢察官就此部分雖認係犯刑法第304條之強制罪，惟被告斯時曾迫使被害人隨同其返家收拾行李，嗣並將被害人綑綁於車內而後逃逸，直至其脫困獲救為止，實際上已剝奪被害人之行動自由，且持續達相當之時間，所為應係該當刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，惟其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條予以適用。

又本件被告係於強盜行為完成後，始另行起意妨害被害人之自由，業如前述所犯上開2 罪，應分論併罰。

㈡又強盜罪當然含有使人行無義務之事或妨害人行使權利之性質，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利行為，應包括在強盜行為之內，無另論刑法第304條第1項強制罪之必要。

本件被告因強盜財物，因而有使被害人行無義務之事及妨害其行使權利，已包括在強盜行為之內，不另論強制罪。

又被告向被害人出示菜刀並恫稱「不要亂動」之恐嚇部分，為其強盜之脅迫行為之一部分，亦不另論恐嚇危害安全罪。

三、撤銷改判之理由：㈠原審予以論科，固非無見。

惟查1.被告強盜得手後，另行起意剝奪被害人之行動自由，此部分所為應係另犯刑法第302條第1項之妨害自由罪，而應分論併罰，原審認此部分係犯強制罪，且已包含於其所為強盜行為之內而不另論究，尚有未洽；

2.被告於本院審理時業已坦承 攜帶兇器強盜之全部犯行，頗具悔意，其為刑法第57條第10款之犯罪後態度已有所改變，原審未及審酌，容有未合。

被告以量刑過重為由提起上訴，非無理由，且原判決另有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。

審酌被告正值壯年，不思以合法途徑獲取財物，竟持刀強取被害人之財物，所為實有不該；

惟念及其前僅有竊盜之刑事紀錄，素行尚佳，於本院審理時已坦承全部犯行，且於原審已與被害人達成調解並已履行完畢，被害人亦於原審具狀請求對被告從輕量刑等語，有刑事陳述狀及原審調解筆錄在卷可憑（原審卷第269 頁、第271頁），復考量被告教育程度為國中畢業，在夜市擺攤做生意，前與母親同住，未婚，無子女等其他一切具體情狀，就加重強盜罪部分量處有期徒刑7 年4 月；

就妨害自由部分，量處有期徒刑7 月，並定其執行刑為有期徒刑7 年8 月。

㈡扣案如附表所示菜刀1 把及已開封之束帶1 包，均為被告所有供犯本罪所用之物（已開封束帶1 包內其中尚未使用部分，則係預備供犯罪所用之物），業據其於警詢時供承在卷（警卷第7 頁），應依刑法第38條第2項前段之規定沒收之。

㈢又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告強盜所取得之蘋果廠牌行動電話1 支以及所取得現金8,000 餘元之其中4,400 元，業已返還被害人，有贓物認領保管單可憑（警二卷第20頁）；

至所取得之其餘現金3,600 餘元，業已與被害人達成調解，並當場履行調解所約定金額3 萬元，有原審調解筆錄在卷可憑，其所賠償金額已逾所強盜財物之其中未返還部分甚多，倘若再對被告宣告沒收該部分之犯罪所得，顯有過苛之虞。

爰均不予宣告沒收。

四、不另為不受理判決部分㈠公訴意旨另以：被告於上開事實欄所載強盜楊宜霖過程中，持菜刀架住楊宜霖時，明知雙方爭搶菜刀，及以束帶綑綁他人，均有可能造成楊宜霖受傷，竟仍基於傷害之未必故意，與楊宜霖爭搶菜刀，致楊宜霖右手無名指遭菜刀劃傷，受有頭部鈍傷、右手無名指裂傷0.5 公分、雙上肢多處勒傷傷痕等傷害，因認被告此部分涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；

刑事訴訟法第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。

㈢經查被告涉犯上開傷害部分，經檢察官提起公訴，認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287條之規定，須告訴乃論。

惟告訴人楊宜霖於原審審理中業已撤回對被告之告訴，有撤回告訴暨刑事陳述狀可憑（原審卷第269 頁）。

揆諸上揭法條，被告被訴傷害部分本應為不受理之諭知，惟檢察官認此部分與前揭本院所認定上開有罪部分，為裁判上一罪之想像競合犯關係，故不另為不受理判決之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第302條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 馬蕙梅
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表
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│編號  │   物  品   名  稱    │數  量│
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│  1   │菜刀                  │1 把  │
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│  2   │已開封之束帶          │1 包  │
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