臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,771,20200812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第771號
上 訴 人
即 被 告 劉建興


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第701 號，中華民國109 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，又裁定令入戒治處所施以強制戒治，迭經停止戒治交付保護管束，及撤銷停止戒治，執行殘餘戒治處分，於90年7 月5 日強制戒治期滿釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第231 號為不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢後3 年內之91年間，因施用毒品案件，經屏東地院以92年度訴字第250 號判決判處有期徒刑8 月確定。

詎甲○○仍不知戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品之犯意，於108 年3 月13日10時許，在屏東縣里港鄉茄苳村台3 線路旁，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣甲○○於同日因另案為警調查，在有偵查權限之公務員尚未發現前揭施用毒品犯行前，主動坦認而自首，並經其同意後於同日20時55分許採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始確認上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、訴追要件說明:㈠按毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，其中除第18條、第24條、第33條之1 施行日期由行政院定之外，其餘規定自同年7 月15日施行。

而修正後毒品條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

是毒品危害防制條例本次修正施行前繫屬之施用毒品案件，即應適用修正後之規定。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）本案施用毒品案件係於108 年7 月8 日繫屬於臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院），此有臺灣屏東地方檢察署函上之屏東地院收狀戳可憑（見原審卷第9 頁），則本案既於修正施行前繫屬於法院審理，自有毒品危害防制條例條例第35條之1第2款前段規定之適用。

㈡本次修正後之毒品危害防制條例第20條、第23條係將施用毒品之刑事處遇程序，修正區分為「初犯」及「三年內再犯」、「三年後再犯」。

依其立法理由說明：本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。

從而，本次毒品危害防制條例修正後雖放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，然依上開立法模式及立法理由可推論，仍限於「初犯」及「三年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於三年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放三年以後，已不合於「三年後再犯」之規定，且因已於「三年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

修正前毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項之修正理由亦載明相同立法意旨，因此修正前毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項之理由仍可參考。

㈢次按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品條例第10條定有處罰明文。

故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又修正前毒品條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有時間限制? 以多久為適宜? 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。

而此決議意旨並未於毒品危害防制條例108 年12月17日修正時，以立法方式排除，是關於修正後毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項有關「初犯」、「三年後再犯」之解釋，上開最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨，應仍具重要參考價值。

㈣準此，被告前於88年間，因施用毒品案件，經屏東地院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，迭經停止戒治交付保護管束，及撤銷停止戒治，執行殘餘戒治處分，於90年7 月5日強制戒治期滿釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第231 號不起訴處分確定；

又於91年間因施用毒品案件，經屏東地院92年度訴字第250 號判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第45至55頁）。

從而，被告既曾於「三年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「三年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。

二、證據能力部分:㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第77頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分:

一、上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 至4 頁、偵卷第12至13頁，原審卷第58頁、第98頁、第104 頁、第108 頁，本院卷第72頁、78頁）。

且經警徵得被告同意採尿（尿液編號：里三和00000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈嗎啡陽性反應等情，有勘查採證同意書、尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年3 月27日KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告等件存卷可考（見警卷第12至14頁）。

此外，復有警製偵查報告、屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00000000000 號函及所附警製職務報告（見警卷第2 頁，原審卷第63至65頁）等件附卷可憑。

基上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，是被告事實欄一、部分所示之施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定。

二、論罪:㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第1040號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年9 月3 日易科罰金執行完畢之事實，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。

本案依被告累犯及本案犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。

㈡被告於108 年3 月13日因另案為警調查，在有偵查權限之公務員尚未發現前揭施用毒品犯行前，即主動坦認而自首，嗣並同意後採尿送驗之事實，有前引屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00000000000 號函及所附警製職務報告可考。

考量被告尚能勇於面對司法，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

而被告既有上開刑之加重、減輕事由，茲依法先加後減之。

㈢被告雖於偵查及原審審理時供稱其毒品來源為林益吉之人云云。

惟就林益吉涉嫌販賣第一級毒品海洛因予被告之犯嫌，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以108 年度偵字第10670 號為不起訴處分，經職權送再議後，臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長以109 年度上職議字第1419號駁回再議確定，有上開不起訴處分書及駁回再議處分書在卷可憑（見原審卷第87至91頁），則被告本案尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此說明。

三、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再為本案犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力薄弱；

惟念其尚能坦承犯行，而施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，且被告前案施用毒品案件經判處有期徒刑8 月後，於本案前未曾再因施用毒品案件遭警查獲，足見其尚非沈迷毒品而不可自拔之人；

另考量被告自陳為高中畢業之智識程度，現在砂石場當鐵工，每月收入約新臺幣6 萬元，已離婚、育有1 名成年女兒之生活家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴意旨略以：被告係因自首始由警方發現本案犯行，但原審未就被告自首部分審酌是否減輕其刑，顯有疏漏；

又被告於107 年間受僱於日聖砂石場擔任廠長，被告相當重視此份工作，且被告尚有母親需奉養，又育有子女1 名，倘被告入監服刑，母親將無人奉養，子女生活亦將陷於困難，再被告前案係於91年間施用毒品（即原審法院92年度訴字第250 號），距本案施用時已有7 年之久，實難謂無戒絕毒癮之意志力，原審似未審酌及此，並作量刑因子，實有疏漏，爰請求從輕量刑云云。

然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

經核原審除斟酌刑法第57條各款事由外，並已參酌被告因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第250 號判處有期徒刑8 月後、本案前，未曾再因施用毒品案件遭警查獲之情形，且已依刑法第62條前段規定，減輕其刑，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；

另考量被告所犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑分別為6 月以上5 年以下有期徒刑，是原審就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7 月，已屬低度量刑，尚無失諸過重而違反罪刑相當原則之情形。

被告上訴意旨猶指原審未就自首部分減輕其刑、未審酌本案距離前案已有7 年之久（按應係17年之誤）、原判決量刑過重，難認允洽，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告犯行無涉，如被告親屬，確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑之依據。

從而，被告上訴就原審之科刑為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 李采芹

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。