臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,781,20200806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第781號
上 訴 人
即 被 告 呂嘉隆




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審訴字第156 號，中華民國109 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第210 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4 月8 日經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治釋放，並交付保護管束，於89年11月24日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，復於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1208號判決判處有期徒刑10月確定。

又於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度審訴字第1845號判決判處有期徒刑8 月確定，於106 年10月15日執行完畢。

詎仍未知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年10月15日執行完畢後之3 年內，即108 年5 月31日上午10時許，在其位於高雄市○○區○○街00號5 樓之居所內，以將海洛因摻水，並以注射針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年5 月31日下午2 時許，因警偵辦竊盜案件，通知甲○○到案說明，復經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。

二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承承不諱（見警卷第1 至4 頁，偵卷第45至46頁，原審法院卷第27、41、45頁，本院卷第98頁），並有勘察採證同意書、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-000000號）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄（檢體編號：J-000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：J-000000號）各1份在卷可稽（見警卷第5 至8 頁）。

是被告上開自白內容，經核與卷內之積極證據相符，應堪採認。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

又毒品危害防制條例於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，自公布後6 個月，即109 年7 月15日施行，關於第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」

，已將「5 年內再犯」之要件修正變更為「3 年內再犯」，且依該條例第35條之1第1項第2款前段規定，「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

，即再犯期間已經由5 年縮短為3 年，惟被告既已經屬3 犯以上，依最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議精神，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰，附此說明。

經查，本案被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，至89年11月24日保護管束期滿，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢，復於前開強制戒治執行完畢後，5 年內再於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1208號判決判處有期徒刑10月確定；

又於105年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度審訴字第1845號判決判處有期徒刑8 月確定，於106 年10月15日執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。

是被告於上開強制戒治執行完畢後，3 年內既曾於93年間、105 年間再犯施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，則被告再犯本件施用第一級毒品海洛因犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「3 年後再犯」之情形，自應依法追訴、處罰。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有及施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度審訴字第1845號判決判處有期徒刑8 月確定，於106 年10月15日執行完畢（該案執行完畢後接續執行另案所處拘役30日，於106 年11月14日執行完畢出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又，刑法第47條第1項累犯加重規定，就不分情節，一律加重「最低本刑」，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自解釋公布之日起2 年內修正等情，固經司法院大法官於108 年2 月22日以釋字第775號解釋在案。

然除上開情形及刑法第48條前段規定外，依解釋文所載，不生一事二罰問題。

經查，本件被告已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，應依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑。

㈢原審因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前經強制戒治程序後，仍未能戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品之控制，實應藉由刑罰之執行，以收教化之功能。

惟念其犯後終能於法院審理時坦承犯行，態度尚可，且參以被告所犯施用毒品犯行係自傷行為，對於社會治安並未造成其他重大損害，末衡其自述學歷為國中畢業，入監前從事鐵工，日收入約新台幣1,200 元至1,300 元（實做實領），未婚，無小孩，入監前獨居等智識、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。